臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,107,訴,479,20190327,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 林柏維



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1204號），本院判決如下：

主 文

林柏維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

犯罪事實

一、林柏維明知經毒品危害防制條例規定為第一級毒品之海洛因，係依法列管之毒品，不得施用，竟仍於民國107 年6 月25日14時55分回溯26小時內之某時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於107 年6 月25日14時55分許，因受保護管束經臺灣苗栗地方檢察署（下簡稱苗栗地檢）觀護人依法通知到場並採集尿液後送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗地檢檢察官簽分後偵查起訴。

理 由

一、程序事項：依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，犯同條例第10條之罪者，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，即足見其再犯率甚高，原所實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，故縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，亦不合於「五年後再犯」之規定而應依法追訴（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告林柏維前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年6 月25日釋放，並經該院以88年度上易字第848 號判決免刑確定；

又於前開觀察、勒戒釋放後5 年內因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經起訴並戒治，強制戒治部分，於91年4 月2 日停止其處分交付保護管束出監，起訴部分，經本院以91年度易字第99號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第11頁），揆諸前揭說明，其既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第一級毒品罪已非屬「五年後再犯」之情形，是檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴，自屬合法。

二、證據能力：本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊認為伊尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，係因伊之前牙痛看診吃藥及伊向朋友拿止痛藥來吃所致，伊並沒有施用第一級毒品海洛因等語，經查：㈠被告於107 年6 月25日14時55分許，因受保護管束經臺灣苗栗地方檢察署觀護人依法通知到場並採集尿液後送驗，結果呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣苗栗地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000 號）2 紙及台灣檢驗科技股份有限公司107 年7 月9 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 號）1 紙附卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。

㈡被告雖仍以前詞置辯，惟查：⒈被告於偵訊中雖辯稱：伊於107 年6 月間有至新長榮牙醫診所拔牙，且斯時醫生有為其施打麻藥，才會導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云，惟經苗栗地檢檢察官函詢、電詢新長榮牙醫診所後，診所回覆略以：自107 年5 月至7 月間，患者林柏維僅於107 年7 月27日有至本診所洗牙1 次，而無其餘看診紀錄等情，有新長榮牙醫診所之回文、處方箋及臺灣苗栗地方檢察署辦案公務電話紀錄表各1 紙附卷供參（見毒偵卷第61至63頁），足見被告辯稱伊於107 年6 月間有至新長榮牙醫診所拔牙且有施打麻藥云云，並非實情。

⒉嗣於本院準備程序中，被告又辯稱：伊於107 年3 月間有去新長榮牙醫診所拔牙，拔完牙後伊還有回診。

此外，伊因牙痛難耐，於同年2 月間有跟朋友拿奧諾美5 毫克速效膠囊（OxyNorm ）來吃，有可能是因為這些因素導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云，然經本院函詢新長榮牙醫診所及衛生福利部食品藥物管理署後，新長榮牙醫診所回覆略以：患者林柏維於107 年3 月31日至本院看診，因牙周問題導致牙齒發炎，醫師建議予以麻醉後拔除並開立兩日藥物三餐飯後服用。

患者在本院只使用XylestesinA 局部麻醉劑，該藥品屬於一般處方藥，不會在體內代謝成6-Acetylmorphine造成尿液檢出嗎啡陽性反應的結果等語；

衛生福利部食品藥物管理署回函則略以：來函所示藥品「奧諾美5 毫克速效膠囊」OxyNorm 主成分含Oxycodone HCL 不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，雖Oxycodone 屬於「類鴉片受體促進劑」之管制藥品，惟在化學結構上不同於嗎啡及可待因，服用含Oxycodone HCL 成分藥品後，採尿檢驗結果，應不致產生嗎啡或可待因陽性反應等語，分別有新長榮牙醫診所之回文、處方箋及衛生福利部食品藥物管理署107 年11月20日FDA管字第1079904172號函各1 份在卷可佐（見本院卷第135 至141 頁），顯見被告至牙醫診所看診所使用藥物，暨其向朋友拿取支奧諾美5 毫克速效膠囊，經人體服用後均不至於導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，堪認被告之尿液檢驗呈嗎啡陽性反應之成因，並非如其所辯係因拔牙用藥或服用奧諾美5毫克速效膠囊所致。

⒊而經新長榮牙醫診所及衛生福利部食品藥物管理署回覆本院上情後，被告再於本院準備程序中改辯稱：伊朋友張國清自106 年12月至107 年3 月間有到中國醫藥大學附設醫院看診取藥，伊於107 年2 月間有跟張國清拿藥來止痛云云，並提出苗栗地檢檢察官107 年度毒偵字第1141號不起訴處分書欲證實其前開辯語。

惟查：⑴被告於107 年6 月25日經苗栗地檢觀護人通知到場採集尿液時，業於受保護管束人尿液檢體監管紀錄表上勾選「受檢者無服用藥物」情形，衡諸被告過往曾有多次施用毒品之前案紀錄，有前開被告前案紀錄表1 份存卷可查，可見被告已有多次採驗尿液之經驗，而如被告於採驗尿液前確有服用藥物，則此一攸關是否遭認定涉有施用毒品犯嫌之重要資訊，又何以於採驗尿液前未加說明，復何以於偵訊、審理中一再改稱其服用藥物之時點及原因，從而，被告辯稱伊係服用張國清給予之藥物方導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云是否可採，已非無疑。

又因被告經採集尿液送驗之時點，距其自陳於107 年2 月間向張國清拿取藥物之時點，其間相距已達4 月餘，參合張國清己身亦因疾病而有服用藥物之需求，且被告於本院審理中一再陳稱其當時牙痛難耐，暨被告雖有於107年3 月31日至牙醫診所看診，但自同年4 月至6 月底止均未再前往看診等各節，足資推論被告於107 年2 月間向張國清拿取之藥物應非多，且被告取得該藥物後，當會按時、密集服用以緩解牙痛，而難認被告於107 年6 月間尚留有其於同年2 月間向張國清索取之藥物，亦難認自同年4 月起至7 月底止僅前往牙醫診所「洗牙」之被告，猶有於107 年6 月間服用止痛藥以緩解牙痛之需求。

職此，被告是否確如其所辯，有於107 年6 月25日或該日前幾日，因服用自張國清處取得之藥物而導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，顯有可疑。

⑵又經本院檢視前開不起訴處分書所載內容（見本院卷第151至153 頁），可見該不起訴處分書係因該案被告張國清確因口腔癌而經中國醫藥大學附設醫院開立藥物，且該案被告張國清所排放尿液經檢驗後，其尿液可待因濃度為48750ng/mL，尿液嗎啡濃度則為1272ng/mL ，與法務部法醫研究所98年4 月16日法醫毒字第0980001367號函所示：「尿液中總可待因（游離態結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」情形相符，因認現有證據尚不足以證明該案被告張國清確有施用第一級毒品海洛因之犯行。

惟因本案被告林柏維經採驗尿液後，其尿液可待因濃度為179ng/mL，尿液嗎啡濃度則為826ng/mL，可見其尿液中可待因及嗎啡之濃度高低關係，恰與張國清相反，且嗎啡與可待因之比值雙方亦相去甚遠，而若被告確與張國清服用相同之藥物，又何以雙方所排放尿液經檢驗後，其嗎啡及可待因之濃度存有如此巨大之差異，益顯被告辯稱伊係因服用張國清之藥物方導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云，當係卸責之詞，尚無足採。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

至被告雖於準備程序中聲請傳喚張國清到庭作證，惟因被告所為辯語均無足採信之理由，業如前述，且本院縱使傳喚張國清到庭作證，張國清至多亦僅能證明其曾拿藥予被告服用，而無助於釐清「被告是否確於107 年6 月25日當日或前幾日服用張國清給予之藥物，因而導致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應」乙情，爰難認有何傳喚張國清到庭作證之調查必要性，附此敘明。

四、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有該毒品之低度行為，為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重事由：⒈按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉被告前於99、100 年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下簡稱臺中地院）以99年度沙簡字第471 號判決判處有期徒刑6 月；

又因施用毒品案件，經臺中地院以99年度訴字第2314號判決判處有期徒刑10月（2 罪）、7 月（2 罪），定應執行刑有期徒刑2 年2 月；

再因竊盜案件，經臺中地院以100 年度易字第787 號判決判處有期徒刑8 月；

復因竊盜案件，經本院以100 年度易字第600 號判決判處有期徒刑7 月；

又因竊盜案件，經臺中地院以100 年度易字第3832號判決判處有期徒刑8 月，上開各案復經臺中地院以101 年度聲字第1583號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定在案（下稱甲案）；

另於100 、101 年間，因施用毒品案件，經臺中地院以100 年度訴字第990 號判決判處有期徒刑1 年、8 月，定應執行有期徒刑1 年1 月；

又因竊盜案件，經臺中地院以100 年度易字第1035號判決判處有期徒刑9 月；

再因竊盜、偽造文書案件，經本院以101 年度易字第606 號判決判處有期徒刑9 月、6 月（3 罪）、3 月，上開各案復經本院以102 年度聲字第22號裁定應執行有期徒刑3 年8 月確定在案（下稱乙案）。

嗣甲、乙兩案經入監接續執行後，甲案於104 年3 月27日執行完畢，乙案自104 年3 月28日起接續執行，於106年1 月12日縮短刑期假釋出監，有前開被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

揆諸前揭說明，被告縱因合併計算最低應執行期間而在乙案徒刑執行中假釋，但斯時甲案之刑既已執行完畢，則被告於受甲案徒刑執行完畢後5 年以內之107 年6 月間，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。

⒊本院考量被告於99年間因施用第一、二級毒品案件經法院判處有期徒刑，自100 年1 月28日入監執行後，於104 年3 月27日執行完畢，但被告並未立即出監，而係隨即接續執行另案，直至106 年1 月12日方假釋出監。

詎其假釋出監後僅相隔1 年餘，隨即於假釋中再犯本案施用第一級毒品犯行，足見被告經入監施以矯正後猶未能戒絕毒品，對於刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性。

又雖被告自99年間因施用毒品案件經法院為科刑判決後，迄至107 年間方再犯本案施用毒品犯行，惟因被告自100 年1 月28日起至106 年1 月11日間均在監服刑而無從接觸、施用毒品，且其經假釋出監後未久隨即又犯本案施用毒品犯行，業如前述，是被告前次施用毒品之時點雖距本案犯罪時間已久，但尚難作為對其有利認定之依據。

綜此，本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前後故意犯施用毒品罪之犯罪情節及罪質相近，且被告於甲案執行完畢後旋接續執行乙案，嗣經假釋出監後非久隨即再犯本案施用毒品犯行，如依刑法第47條第1項規定，認其所為本案施用毒品犯行構成累犯並加重其刑，尚與罪刑相當原則及比例原則無違。

㈢爰審酌單純施用毒品本質上雖屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，然亦可能對社會治安造成潛在性之威脅，應予非難；

況被告迭經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑判決並入監服刑後，猶未思積極戒毒，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，且過往所處之刑尚無從對其發揮矯正策勵之效果，而有必要處以較長時間之徒刑，令其與往昔接觸毒品之環境澈底隔絕，並促其於本次受刑環境中反省並努力戒絕施用毒品之習慣。

復參酌被告犯後迭於偵訊及本院審理中飾詞否認犯行，犯後態度非佳，且除前開構成累犯之前案紀錄不予重複評價外，被告尚曾因竊盜及偽造文書等案件經法院為科刑判決，素行非良，有前開被告前案紀錄表1 份存卷可查。

兼衡其於本院審理中自陳國中畢業，現以賣豬肉為業，家中有母親需其扶養等語（見本院卷第199 頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 朱俊瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 孫銘宏
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。