臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,107,訴,578,20191114,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第578號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃建博




選任辯護人 鄭晃奇律師（法律扶助）
被 告 蔡沛婷





指定辯護人 許宏達律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3942號），本院判決如下：

主 文

黃建博、蔡沛婷共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，各處有期徒刑貳年貳月，各併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一所示之物沒收。

犯罪事實

一、蔡沛婷與黃建博為男女朋友，均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有；

竟共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由蔡沛婷於民國107 年5 、6 月間，未經許可，經網站購得有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）及具有殺傷力之子彈6 顆而與黃建博共同持有，並藏放於共同居住之苗栗縣○○鎮○○里○○○街000 號7 樓C 室內。

其後於同年7 月17日上午，蔡沛婷因遭黃建博毆打，憤而攜帶該改造手槍及子彈（連同另6 顆不具殺傷力之子彈，共12顆）並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日上午9 時52分許駛至苗栗縣警察局竹南分局大同派出所，將上開槍彈丟擲於該派出所前，而為警當場逮捕後，主動向員警坦承持有並報繳上開改造手槍及子彈。

嗣員警於同日下午2 時55分許，至苗栗縣○○鎮○○里○○○街000 號7 樓C 室搜索，當場扣得第一級毒品海洛2 小包、第一級毒品與第二級毒品混合物1 小包、甲基安非他命吸食器1 組、針筒2 支、夾鏈袋195 個、磅秤3 台（黃建博、蔡沛婷涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另經臺灣新竹地方法院、本院分別判決確定）、發射動力不足而不具殺傷力之空氣手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號）、小鋼珠1 盒、通槍條2 支、火藥1 罐、底火1 包、喜得釘2 盒、二氧化碳鋼瓶15支、空彈殼25顆、不具殺傷力之子彈15顆。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、本判決所引用被告蔡沛婷、黃建博（下合稱被告2 人）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告2 人及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告2 人於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第99至113 、291 至294 頁，本院卷一第157 至159 、285 頁，卷二第61至63頁），並有苗栗縣警察局竹南分局大同派出所扣押筆錄、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視照片、監視錄影器翻拍照片、現場及扣案物品照片等件在卷可佐（見偵卷第129 至165 、177 至215 頁），及附表所示之物扣案可憑。

而附表編號1 所示之改造手槍1 枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

附表編號3 所示子彈，經全部試射完畢後，其中6 顆可擊發，而具殺傷力，其餘21顆雖可擊發，但發射動能均不足，而不具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局107 年9 月27日刑鑑字第1070075475號鑑定書、同年12月22日刑鑑字第1078024656號函附卷可考（見偵卷第301 至308 頁、本院卷一第151 頁），足認扣案附表編號1 所示之改造手槍、編號3 所示之非制式子彈其中6 顆均具有殺傷力無訛。

是被告2 人之自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝，經鑑定結果係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業如前述，乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所規定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝；

是公訴意旨誤認該槍枝係同條例第7條所規範之槍枝，而據同條例第7條第4項規定起訴，尚有未洽。

另公訴意旨雖漏未論及被告2 人所犯非法持有子彈罪，惟被告2 人持有子彈部分與檢察官起訴之持有槍枝犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，而在本院審判範圍內。

又上開部分均經檢察官當庭補充、更正且由本院諭知被告2 人予以辯論（見本院卷一第161 頁、卷二第56頁），自毋庸變更起訴法條，併予敘明。

㈢被告2 人間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣而按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。

是被告2 人同時持有具有殺傷力之子彈6 顆，依上開說明，非法持有子彈部分應論以單純一罪。

又被告2 人以一持有行為，同時非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤刑之加重、減輕事由：⒈按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775 號解釋文參照。

查被告黃建博前因竊盜、毒品、妨害國幣懲治條例等案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、8 月、6 月、8月、8 月、5 月、3 年2 月確定，並經臺灣新竹地方法院以99年度聲字第881 號裁定應執行有期徒刑5 年8 月（下稱甲案）；

又因毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度訴字第117 號判決處有期徒刑9 月、6 月、6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案），上開甲、乙案經接續執行，於103 年7 月21日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於105 年6 月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

另被告蔡沛婷前因毒品案件，經本院判決處有期徒刑4 月確定，並於107 年2 月12日執行完畢出監，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

是其等於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，自構成累犯。

被告2 人分別因上開前科案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯本案之罪，足見上開前科案件之徒刑執行無成效，被告2 人對於刑罰之反應力顯然薄弱。

本院斟酌上情，認本案被告2 人所犯之罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉次按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

本件上訴人於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於82年8 月24日發布通緝，至84年6 月間始緝獲歸案，有第一審法院82年8 月24日中院瑞刑緝字第1478號通緝書及84年6 月30日84年中院全刑銷字第960 號撤銷通緝書在卷可查，上訴人在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合；

犯罪行為人自首犯罪後，拒不到案或逃逸無蹤，經通緝始行歸案者，顯無悔罪投誠，接受裁判之意思，核與自首之要件不符，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑規定之前提要件不合（最高法院86年度台上字第1951號、108 年度台上字第1389號判決意旨參照）。

查被告蔡沛婷雖在尚未被有偵查權之公務員或機關發覺前，主動向員警承認並報繳持有附表編號1 、3 所示之改造手槍及子彈，且配合員警至住處搜索而扣得本案其他扣押物（見本院卷一第297 至299 頁之報告書）；

然其嗣於本院準備程序中經合法傳喚、拘提均未到庭，經本院於108 年2 月15日發布通緝，至108 年3 月2 日始緝獲歸案，有本院108 年2 月15日108 年苗院傑刑捷緝字第35號通緝書、108 年3 月8 日108 年苗院傑刑捷銷字第40號撤銷通緝書在卷可考（見本院卷一第199 至203 、255 頁）。

再觀之被告蔡沛婷於108 年3 月2 日經緝獲後，於本院訊問時自承：因為害怕，不知道如何面對，才沒有來開庭等語（見本院卷一第234 頁），足見被告蔡沛婷於本院審理中確已有逃匿之情，並無接受裁判之意，揆諸前開說明，自與刑法第62條前段所定自首之要件不合，尚無從依該規定或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑。

⒊再按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3 年，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告蔡沛婷上網購買本案槍枝、子彈而與被告黃建博非法持有，可責難性固較為重，但其事後主動向員警供承非法持有本案槍枝、子彈，足見有心改過向善，犯後態度尚可；

被告黃建博則係因與被告蔡沛婷同居，方被動共同持有本案槍枝、子彈，可責難性較為輕微。

兼考量被告2 人持有槍枝之期間非長，且未持之供其他犯罪行為之用，再考量持有改造手槍及具有殺傷力子彈之數量、手法等情，可認被告2 人持有扣案上開槍、彈，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍砲者致生之危害程度為低，且非為犯罪之預謀，應係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，被告2 人性格尚非至為惡劣，足認其惡性及犯罪情節尚非重大，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑，犯罪情狀不無可憫恕之處；

故本院經斟酌上情，認縱對被告2 人科以最低法定刑度即有期徒刑3 年（又本案被告2 人均構成累犯而應加重其刑，可論處之最低宣告刑度為3 年1 月），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，有堪資憫恕之處，爰各依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃建博前有毒品、竊盜、偽造貨幣等前科紀錄，蔡沛婷則有毒品、詐欺、恐嚇取財等前科紀錄，素行均不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且本案槍彈均屬高度危險之物品，經政府嚴加管制，非經主管機關許可，任何人不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告2 人竟漠視法令禁制，任意持有具有殺傷力之槍枝、子彈，倘若輕易使用，動輒造成死傷，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，實應非難；

惟念其等犯後終能坦承全部犯行、正視己過，犯後態度尚佳，兼衡其等持有本案槍彈之數量及情狀（改造手槍1 枝、具有殺傷力之子彈6顆），暨被告蔡沛婷自陳國小畢業之智識程度，原從事服務業、月收入約新臺幣（下同）24,000元之家庭生活狀況；

被告黃建博自陳高職畢業之智識程度，原擔任客運司機、月收入4 至5 萬元之家庭生活狀況（見本院卷二第64至65頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

而具有殺傷力之改造手槍、子彈及主要組成零件，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項前段所列管之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，是未經中央主管機關許可而持有之上開物品，自屬違禁物甚明。

㈡查扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所示之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

㈢扣案如附表編號3 所示之非制式子彈27顆，其中6 顆雖經鑑定結果，認可擊發，而具殺傷力，但既於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，毋庸宣告沒收；

至其餘扣案非制式子彈21顆，經送鑑定結果，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具有殺傷力，業如前述，自非違禁物，亦不予宣告沒收。

㈣另扣案如附表編號4 、5 、6 、7 、8 所示之物，並無證據證明該等物品為槍枝或彈藥之主要組成零件且可供組成槍枝之用，故非屬違禁物，亦無證據證明為被告2 人所有而供犯罪所用或犯罪預備之物，或因被告2 人犯罪所生或所得之物，故均不予宣告沒收。

㈤而扣案如附表編號2 所示之空氣手槍1 枝，經鑑定結果認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，，單位面積動能為16.6焦耳/ 平方公分，未達具殺傷力之標準，有內政部警政署刑事警察局107 年9 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第301 至308 頁）；

與如附表編號9 、10所示之鋼珠、CO2 鋼瓶，分別為供玩具空氣槍使用之金屬彈丸及小型高壓氣體鋼瓶，均非違禁物，且與被告2 人本案犯罪無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官馮美珊到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元

法 官 紀雅惠

法 官 申惟中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳邦旗
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

附表：
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│編號│扣案物品名稱及數量                      │
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│ 1  │改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號11│
│    │00000000號）                            │
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│ 2  │空氣手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）│
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│ 3  │非制式子彈27顆                          │
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│ 4  │空彈殼25個                              │
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│ 5  │喜得釘2盒                               │
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│ 6  │底火1包                                 │
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│ 7  │火藥1盒                                 │
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│ 8  │通槍條2支                               │
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│ 9  │CO2鋼瓶15支                             │
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│10  │小鋼珠1盒                               │
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