臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,易,330,20190724,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度易字第330號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 湯國光




上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第376 號、第377 號），本院判決如下：

主 文

湯國光施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

其餘被訴部分免訴。

犯罪事實

一、湯國光基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月20日下午2 時43分經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）觀護人室採尿人員採尿前96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○00號之住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案），用火燒烤後產生煙霧，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經苗栗地檢署觀護人室採尿人員採尿後送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，查獲上情。

二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1 定有明文。

查本案起訴罪名，核與刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定相符，依首開規定，本案法院組織應為獨任審判無誤，先予敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本案以下所引各項對被告湯國光以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告同意作為證據（見本院卷第50頁至第51頁) ，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

三、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業據被告湯國光於本院審理時坦承在卷（見本院卷第50頁），並有施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 號）等在卷可查（見毒偵377 卷第19頁、第21頁），足認被告之自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前於101 年10月間因施用毒品案件，經本院以102 年度易字第104 號判決判處有期徒刑6 月確定；

於102 年5 月間因施用毒品案件，經本院分別以102 年度易字第573 號、102 年度易字第463 號判決各判處有期徒刑7 月、7 月確定，上開案件再經本院以103 年度聲字第1432號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱甲案）；

又被告於102 年8 月間因施用毒品案件，經本院以102 年度易字第633 號判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定，並與上開甲案經入監接續執行後，於104 年9 月25日縮短刑期假釋出監，於104 年10月19日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。

參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告前因施用毒品案件執行完畢，理應產生警惕作用，且施用毒品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會治安甚大，然被告未能戒除毒癮，故意再犯與前案同類型之施用毒品案件，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行成效不彰，為符罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢本院審酌被告曾有施用毒品之前科（構成累犯部分不予重複評價），仍不知戒除，再犯本案施用毒品案件，其行為實不可取，惟慮及其犯後於偵訊及本院審理時坦承犯行，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人；

復考量被告於本院審理時自承之智識程度、生活狀況（見本院卷第71頁至第72頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以期相當。

三、被告施用第二級毒品甲基安非他命使用之玻璃球，為供被告上開犯罪所用之物，惟未扣案，且據被告供稱：用完就丟了等語（見本院卷第50頁），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。

參、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告湯國光基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7 月16日上午10時4 分經苗栗地檢署觀護人室採尿人員採尿前96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。

如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決（最高法院60年台非字第173 號判例意旨參照）。

三、訊據被告辯稱：我於107 年7 月16日上午10時4 分在苗栗地檢署觀護人採尿前，確實有施用第二級毒品甲基安非他命，但那天我是先到苗栗縣警察局苗栗分局採尿，後來再去苗栗地檢署觀護人室採尿，這兩次採尿前我只有施用一次甲基安非他命，被警方採尿呈現甲基安非他命陽性反應部分，我已經被法院判刑確定等語。

四、經查：㈠被告於107 年7 月16日上午8 時50分許至苗栗縣警察局苗栗分局採尿，經送中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈安非他命（濃度187ng/mL）、甲基安非他命（濃度857ng/mL）陽性反應，經苗栗地檢署檢察官以107 年度毒偵字第1551號提起公訴，嗣繫屬本院（107 年度易字第859 號），本院於108年1 月28日以107 年度易字第859 號判決判處有期徒刑8 月，並於同日確定等情，業據被告供認不諱，並有採尿作業管制紀錄（編號：Z000000000000 號）、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000 號）、本院107 年度易字第859 號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽（見毒偵1551卷第25頁、第26頁、本院卷第32頁至第33頁、第55頁至第57頁）。

㈡又被告於107 年7 月16日上午10時4 分許，至苗栗地檢署觀護人室採尿，經請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈安非他命（濃度105ng/mL）、甲基安非他命（濃度502ng/mL）陽性反應，經苗栗地檢署檢察官以107 年度毒偵字第376號提起公訴，嗣於108 年5 月7 日繫屬本院（108 年度易字第330 號）等情，有施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 號）等在卷可查（見毒偵376 卷第20頁、第21頁）。

㈢查毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）甲基安非他命9 小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限則為1-5 天，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋在案。

本案被告前後兩次採尿，採尿時間甚近，即難排除被告兩次採尿呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，係僅施用第二級毒品甲基安非他命1 次之結果。

且比較被告於107 年7 月16日上午8 時50分許、上午10時4 分許二次採尿之尿液檢驗結果，其安非他命濃度由187ng/mL降為105ng/mL，甲基安非他命濃度由857ng/mL降為502ng/mL，亦難遽認被告於前後兩次查獲期間內另有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

故被告於本院準備程序供稱其於107 年7 月16日先後遭苗栗分局及苗栗地檢署觀護人室採尿前，僅有施用第二級毒品甲基安非他命1 次等語，應可採信。

㈣從而，依罪疑唯輕之原則，應認檢察官此部分起訴之犯罪事實（即被告於107 年7 月16日上午10時4 分經苗栗地檢署觀護人室採尿人員採尿前96小時內之某時，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行），與本院107 年度易字第859號判決認定之犯罪事實，屬犯罪事實相同之同一案件。

而本院107 年度易字第859 號判決既已於108 年1 月28日判決確定，依前開說明，本院應就此部分諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗豪提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第三庭 法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林義盛
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。