臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,簡上,77,20200218,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度簡上字第77號
上 訴 人
即 被 告 張洲


上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服本院民國108 年8 月7日所為之108 年度苗簡字第471 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第135 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬捌佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決除沒收部分外，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充上訴人即被告張洲（下稱被告）於本院審理時之自白外，犯罪事實、證據及理由（不含沒收部分），均引用第一審簡易判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件一）。

二、被告上訴意旨略以：被告於民國107 年6 月11日與告訴人和解並簽立借款憑據，並於107 年7 月6 日依約還款新臺幣（下同）1 萬元，嗣後因無力償還，告訴人提告，告訴人既有寬宥之心，故狀請撤銷原判決，由被告與告訴人協調還款事宜，給予自新機會等語。

三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判決、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本案第一審簡易判決之量刑理由為：「審酌被告擔任特約地政士，本應忠實履行職務責任，竟將業務上持有之金錢侵占入己，實有不該；

兼衡被告之動機、所侵占之金額、其素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）及其智識程度（見本院卷附之被告個人資料查詢結果)，及其迄未與告訴人達成和解，然已賠償被害人之部分損害（所侵占之金額迄今尚有10萬842 元未返還被害人），暨被告坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。」

，業已詳為斟酌刑法第57條各款所列情狀，而量處法定最低度刑度，縱被告於本院審理中另賠償告訴人1 萬元，然已無再予從輕量刑之空間，所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，亦難謂有過重之不當情形。

原審依據具體個案予以量刑，於法尚無不合，其量刑已屬妥適，被告以原審量刑過重為由提起上訴，非有理由，應予駁回。

四、撤銷原判決關於沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項分別定有明文。

又刑法修正後既認沒收不具刑罰性質、而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。

又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分（臺灣高等法院暨所屬法院106 年度法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。

被告係對本案判決提起上訴，效力及於沒收判決，本院自應依修正後新法規定審酌適用本案沒收部分。

原判決僅沒收部分有所違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於本案部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

㈢經查，被告侵占告訴人之犯罪所得共為13萬1,933 元（被告賠償部分金額，剩10萬842 元尚未償還），嗣於本院審理中之109 年1 月6 日賠償告訴人1 萬元，有郵政跨行匯款申請書1 份在卷可參（見本院卷第81頁），故除已實際合法發還告訴人部分，無庸宣告沒收外，其餘9 萬842 元尚未返還，且未據扣案，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣原判決就被告未扣案之犯罪所得10萬842 元部分諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。

然原判決未及審酌被告嗣於審理中已再返還1 萬元予告訴人部分，容有未洽，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷改判如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰聲請以簡易判決處刑，檢察官楊景琇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元

法 官 申惟中

法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 彧
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
附件一：
臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決 108年度苗簡字第471號聲 請 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 張洲
上列被告因業務侵占案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108 年度偵字第135 號），本院判決如下：

主 文
張洲犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬捌佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除於證據部分補充記載「臺灣高等法院被告前案紀錄表」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、聲請簡易判決處刑書固載請依累犯規定加重其刑等語，然被告前因公共危險案件經法院判處有期徒刑3 月確定，於民國103 年12月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯，審酌被告執行完畢之公共危險案件與本案罪名、犯罪情節均不同且非類似，難認具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，爰參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，附此敘明。
三、爰審酌被告擔任特約地政士，本應忠實履行職務責任，竟將業務上持有之金錢侵占入己，實有不該；
兼衡被告之動機、所侵占之金額、其素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）及其智識程度（見本院卷附之被告個人資料查詢結果) ，及其迄未與告訴人達成和解，然已賠償被害人之部分損害（所侵占之金額迄今尚有10萬842 元未返還被害人），暨被告坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
四、沒收部分：
被告侵占前開金錢之犯罪所得為13萬1933元，未據扣案，扣除被告已返還被害人之金額後，尚有10萬842 元仍未返還被害人，此有被害公司之刑事陳述狀在卷可考，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，予以沒收，並依同條第3項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自判決書送達之日起10日內，向本院管轄之第二審合議庭提出上訴。
七、本案經檢察官廖倪凰聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
刑事第一庭 法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳玉芳
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第135號
被 告 張洲
上列被告因業務侵占案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張洲前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以103 年度苗交簡字第854 號判處有期徒刑3 月，於民國103 年12月30日易科罰金執行完畢。
張洲係文明房屋仲介經紀有限公司（下稱文明公司）之特約地政士，負責辦理房屋所有權移轉登記等相關手續，並將客戶交付之稅款，向稅捐稽徵機關代為繳納，為從事業務之人。
緣林莉華於106 年5 月間，透過文明公司仲介出售新竹縣新豐鄉新市路00巷0 弄0 號房地，張洲於106 年6 月28日19時許，在新竹縣○○市○○○路00號文明公司會客室，向林莉華收取新臺幣13萬1933元土地增值稅，詎張洲竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將林莉華所交付之前揭土地增值稅予以侵占入己。
嗣上開房地買家詢問文明公司房屋所有權移轉一事，經文明公司查詢稽徵機關，始發現上情。
二、案經文明公司告發偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告張洲於偵訊中坦承不諱，並有證人彭筱峮於偵查中之證述可佐，復有被告自白書、本票、郵局存證信函、( 自用買賣) 新竹縣政府稅捐稽徵局土地增值稅繳款書( 總局) 、不動產買賣約書、代書業務承攬契約書等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，本件事實明確，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表1 份在卷可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依法加重其刑。
被告如犯罪事實欄所載侵占13萬1933元，迄今未還款金額為10萬842 元，屬犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項規定沒收之，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則請依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣苗栗地方法院
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
檢 察 官 廖 倪 凰
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書 記 官 林 咨 研