臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,訴,236,20191119,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第236號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 吳銘薰


選任辯護人 李晉安律師（法扶律師）
上列被告因傷害致重傷案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2375號、第3072號），本院判決如下：

主 文

吳銘薰犯重傷罪，處有期徒刑貳年拾月。

未扣案之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、吳銘薰於民國107 年4 月28日下午5 時36分許，在苗栗縣立明仁國民中學旁土地公廟前之空地，因細故與彭安南（已歿）發生口角爭執，互有肢體衝突，吳銘薰乃心生不滿，主觀上已預見手持硬物朝跨坐在機車上之他人頭部毆擊之行為，極可能使他人重心不穩倒地，並致頭部碰撞地面，又以腳踢擊他人頭部之行為，極可能使他人頭部受創，而造成他人生理機能毀敗或嚴重減損，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害結果，仍基於發生上開重傷結果並不違背其本意之不確定故意，以右手持行動電話（未扣案），朝彭安南頭部右側毆擊3 至4 次，使當時跨坐在機車上之彭安南重心不穩倒地，其頭部碰撞地面，吳銘薰在彭安南倒地後，又以右腳踢擊彭安南頭部右側1 次，因而致其受有外傷性右側硬腦膜下血腫、外傷性腦挫傷、外傷後癲癇之傷害。

嗣經警到場處理，吳銘薰於未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承上開犯行，彭安南則經緊急送往大千綜合醫院急診救治，並進行開顱手術移除硬腦膜下血腫併植入腦壓監測器，仍因前揭傷害造成左側肢體偏癱、語言功能缺損之重傷結果。

二、案經彭邱招妹訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告吳銘薰及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第89至91頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地，手持行動電話毆擊被害人彭安南頭部右側數次，並在被害人倒地後，以右腳踢擊被害人頭部右側1 次，致被害人受有前揭傷勢之事實，惟矢口否認有何重傷之犯行，辯稱：當時是被害人先辱罵伊並動手，伊才還手，伊真的沒有想造成被害人重傷的意思，伊不是蓄意的，當時是突發狀況，在盛怒之下出手才太重了等語；

辯護人則為被告辯護稱：被告與被害人向無任何恩怨，也是互相認識的友人，案發當時係因雙方發生爭執，被害人先以言語辱罵被告，並以安全帽揮打被告，被告被激怒後，在一時衝動之下才出手傷害被害人，並導致被害人受有重傷之結果，但被告事前並無任何預謀，自犯罪情節來看，被告主觀上應無重傷之犯意，故被告所為並非重傷行為等語。

惟查：㈠被告有於上開時、地，對被害人為前揭毆擊、踢擊行為，致被害人受有左側肢體偏癱、語言功能缺損之重傷結果：⒈被告確有於上開時、地，以右手持行動電話，朝被害人頭部右側毆擊3 至4 次，以致跨坐在機車上之被害人重心不穩倒地，其頭部碰撞地面，被告見被害人倒地後，又以右腳踢擊被害人頭部右側1 次，因而致其受有外傷性右側硬腦膜下血腫、外傷性腦挫傷、外傷後癲癇之傷害，經送醫救治後，仍造成被害人受有左側肢體偏癱、語言功能缺損之傷勢等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2375號卷【下稱偵2375卷】第32至34、71至72頁，本院卷第63、89、91至92、頁），且經證人即被害人彭安南於偵訊中證述明確（見偵2375卷第153 至154 頁），核與證人彭邱招妹於警詢、偵訊中之證述情節大致相符（見偵2375卷第37至38、77頁）復有警員職務報告、警員執勤密錄器影像擷圖4 張、大千綜合醫院乙種診斷證明書3 份、被害人急診病歷資料、檢驗報告、放射科醫師診斷報告資料各1 份、被害人傷勢照片6 張在卷可稽（見偵2375卷第27、45、49、51、83、93至107 、121 至125 、137 至145 頁），首堪認定。

⒉又按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。

查本件被害人所受前揭傷勢，雖於案發後經緊急送往大千綜合醫院急診治療，並於當日進行開顱手術移除硬腦膜下血腫併植入腦壓監測器，惟仍因外傷性硬腦膜下血腫、外傷性腦挫傷、外傷性癲癇之病情伴有左側肢體癱瘓、語言功能缺損等傷害結果，尚須接受復健治療及復能照護，被害人於案發後亦經鑑定為重度身心障礙等節，有107 年7 月3 日大千綜合醫院乙種診斷證明書、中華民國身心障礙證明影本各1 份存卷可參（見偵2375卷第125 、127 頁）；

另被害人亦於107 年12月17日檢察官訊問中證述：伊身體左半邊半癱、無法用力，目前已經持續復健半年，將來能回復到什麼程度要問復健師等語（見偵2375卷第154 頁），堪認被害人經施以手術治療及復健後，仍因被告本案所為毆擊、踢擊行為，致其左側肢體偏癱、無法施力及語言功能缺損，而生肢體、語言機能效用嚴重衰減之結果，分別已達刑法第10條第4項第4款、第3款所稱「嚴重減損一肢以上之機能」及「嚴重減損語能」之重傷程度無訛。

㈡被告上開犯行係基於重傷之不確定故意所為：⒈按刑法第278條第1項使人受重傷罪之成立，必須行為人於加害時原有使人受重傷之故意，始為相當（最高法院59年台上字第1746號判例、70年度台上字第2578號、71年度台上字第4850號判決意旨參照）。

而重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何。

亦即，行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷。

至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準，尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院106 年度台上字第3906號、104 年度台上字第1706號判決意旨參照）。

次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

是刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）二種，前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實行該犯罪決意之行為；

後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院81年度台上字第5901號、94年度台上字第6235號判決意旨參照）。

至刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果而規定之結果加重犯，依刑法第17條之規定，以行為人能預見其重傷結果之發生為其要件，此所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同，若行為人主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，無復論以結果加重犯之餘地（最高法院107 年度台上字4812號、102 年度台上字第2029號判決意旨參照）。

⒉經查，頭部係人體重要部位，眼、耳、口、鼻等重要器官均位於頭部，顱骨內則有大腦、小腦、腦幹及中樞神經系統等重要組織，而腦部乃職司運動、感官、思考、語言等機能及維持生命之重要器官，且極為脆弱，倘頭部遭堅硬器物或出拳毆擊或以腳踢擊，或因毆擊而致頭部撞擊地面，均易造成腦部傷害，可能損及肢體運動、語言等機能，導致重傷結果，其傷害自非身體其他部位受傷所可比擬，凡此均為日常生活經驗眾所周知之事實，被告行為時為年滿56歲之成年人，身心狀況健全，顯係具有相當智識程度及社會經驗之人，對此應有充分認識，斷無諉為不知之理。

是被告與被害人發生口角爭執，於盛怒之下，手持質地堅硬之行動電話，朝跨坐在機車上之被害人頭部右側猛力毆擊數次，因此致被害人重心不穩自機車上跌落倒地，其頭部撞擊地面，依當時之時空環境、被告出手之力道、攻擊部位及攻擊過程，被告對其攻擊行為將致被害人發生重傷結果，主觀上應已有預見，復觀諸被告在被害人遭毆倒地、不能動彈之際，猶以右腳踢擊被害人頭部右側1 次，益徵被告行為時應有容認被害人發生重傷結果，亦不違背其本意之不確定故意甚明。

是本件被告上開犯行，顯係基於重傷之不確定故意所為，被告及辯護人辯稱被告主觀上僅具普通傷害之犯意，並無重傷行為等語，依前揭說明，尚無可採。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人前揭所辯，均不足採，被告上開重傷犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為後法律雖有修正，但其內容若僅係形式上之文字修正，或係將法理明文化，或僅異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定比較新舊法之必要。

查被告行為後，刑法第278條之規定固於108 年5 月29日經修正公布施行，並於同年月31日生效，惟關於刑法第278條第1項重傷罪部分，該次修正僅酌作標點符號調整，係形式上之文字修正，未涉及犯罪構成要件或處罰刑度之變更，自不生新舊法比較之問題，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯刑法第278條第1項之重傷罪。

而被告手持行動電話數次毆擊被害人頭部之行為，於被害人倒地後，復以腳踢擊被害人頭部之行為，前後數行為於上開時、地密接實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而應包括的論以一罪。

至起訴意旨認被告所為係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，固有未洽，惟此與刑法第278條第1項之重傷罪間，二者基本社會事實同一，經本院於審理中告知刑法第278條第1項之罪名，檢察官、被告及辯護人復就上開可能涉犯之罪名均為辯論（見本院卷第156 、176 至178 頁），並業經公訴檢察官當庭變更起訴法條（見本院卷第177 頁），本院自無庸變更檢察官所引應適用之法條，附此說明。

㈢累犯裁量不加重本刑之說明：⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

亦即，對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。

刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌：前、後案之犯罪類型、行為態樣、罪質是否相同或類似；

前案執行完畢與後案犯罪時間相距長短，係在5 年之初期、中期、末期；

前案係故意或過失所犯；

前案執行有無實際入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何；

再犯後罪為重罪或輕罪，其不法內涵及罪質是否明顯偏低或顯然重於前罪等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨、最高法院108 年度台非字第176 號判決意旨可資參酌）。

⒉經查，被告前因公共危險案件，經本院以104 年度苗交簡字第1544號判決判處有期徒刑6 月確定；

復因公共危險案件，經本院以105 年度交易字第37號判決判處有期徒刑7 月確定上開2 案件經接續執行，於106 年4 月7 日縮刑期滿執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，則被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項累犯之要件，惟參酌上開解釋意旨及說明，法院仍應於個案量刑時，具體審酌被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以裁量是否加重最低本刑。

⒊本院審酌被告本案所犯之重傷罪，固係最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之重罪，且本案與前案均屬故意犯罪，前案執行完畢時點與本案犯罪時間相隔約1 年許，惟本案所犯之重傷罪與前案所犯之公共危險罪，二者無論犯罪類型、行為態樣均有差異，保護法益亦未盡相同，罪質互殊，前罪與後罪之不法內涵尚不具內在關聯性等情。

基此，本院因認難以被告曾犯公共危險罪之事實，率認被告本次犯行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。

另參酌司法院頒布之刑事判決精簡原則，判決主文即不記載累犯，據上論斷欄亦不記載刑法第47條第1項規定，附此敘明。

㈣自首減輕其刑之適用：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

經查，本件警方於107 年4 月28日下午5 時39分許，接獲勤務中心通報前往現場處理之過程，證人即到場處理之警員楊雲浩於本院審理中證稱：伊並未目擊被告打傷被害人，當時伊到現場時，被告在被害人旁邊，已經攙扶著被害人；

勤務中心僅有通報發生傷害案件，並未指明何人打傷何人等語（見本院卷第158 至160 頁），嗣經本院當庭勘驗警員執勤密錄器影像供證人楊雲浩確認後，對於當時是否已有確切之根據得合理懷疑被告犯罪一節，證人楊雲浩則證稱：當時沒有辦法客觀判斷到底是怎麼回事，伊是詢問後才開始了解；

伊綜合現場情境，懷疑可能係被告打人，因此直接以客語問被告為什麼要打被害人，被告則以客語回答係因為被害人罵被告；

伊只是推測而已等語（見本院卷第163 至165 頁），足認證人楊雲浩到場處理時，依當時客觀情境，尚缺乏確切之根據而得合理懷疑被告即為本件犯行之行為人，難謂已發覺被告犯罪，又證人楊雲浩基於自身辦案經驗，依現場情形及勤務中心通報內容綜合判斷後，主觀上推測被告可能涉嫌犯罪，遂詢問被告為何要毆打被害人，被告即表示係因遭被害人辱罵，而未否認有毆打被害人之情，揆諸前揭說明，被告所為係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，即向警員主動坦承犯行，合於自首之要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

㈤不予酌量減輕其刑之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102 年度台上字第870 號判決、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

查被告與被害人素無仇怨糾紛，僅因細故發生口角爭執及肢體衝突後，即因不堪盛怒，在公共場所手持質地堅硬之行動電話，朝被害人頭部毆擊，並在被害人遭毆倒地後，尚以腳踢擊其頭部右側，以致被害人受有前揭重傷結果，手段暴戾，且迄未獲得被害人及被害人家屬之原諒或達成和解，本院審酌被告犯罪情節非屬輕微，兼衡其他一切與犯罪有關之情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

是辯護人此部分認本件應適用刑法第59條酌減其刑之主張，尚難遽採。

㈥量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告與被害人結識多年，先前並無仇怨糾紛，對於彼此間之衝突本應以理性、和平方式尋求解決，竟僅因一時口角，未能克制衝動，手持行動電話毆擊被害人，並在被害人倒地後，以腳踢擊其頭部，致被害人受有前揭重傷結果，足見被告欠缺對他人身體、健康法益之尊重，情緒管理能力及法治觀念顯有不足，所為誠值非難，惟念及被告犯後尚能坦承客觀犯行之態度，其於案發後停留現場，並試圖攙扶倒地之被害人起身一情，業經證人楊雲浩證述明確（見本院卷第158 頁），且有警員執勤密錄器影像擷圖在卷可佐（見偵2375卷第49頁），復考量被告迄未與告訴人即被害人配偶彭邱招妹或被害人家屬達成和解，亦未為任何賠償，兼衡被告於本院審理中自陳所受教育程度為高職畢業，現因身體不好，在家休養，生活及就醫之經濟來源係由舅舅資助，因罹患腎衰竭而領有極重度身心障礙證明（見本院卷第175 至176 、183 頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

三、沒收按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

經查，未扣案之行動電話1 支，係被告所有且供其犯本件重傷罪所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第92、170 至171頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第278條第1項、第62條前段、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 柳章峰
法 官 高御庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
書記官 林怡芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。