臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,訴,355,20191127,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第355號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 蕭志偉





指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度軍偵緝字第1 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表主文欄所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑參年拾月。

附表所示沒收部分，併執行之。

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於附表編號1 至4 所示之時間、地點及過程，將第二級毒品甲基安非他命，販賣予少年鍾○祥（與少年游○維合資購買，少年2 人之真實姓名年籍均詳卷）1 次；

販賣予彭俊浩3 次，以營利之。

嗣少年鍾○祥、游○維2 人，經其所就讀學校採尿送驗結果，因其中少年鍾○祥之尿液呈有甲基安非他命陽性反應，由學校教官向苗栗縣警察局少年警察隊告發，警方始查悉甲○○有販賣甲基安非他命予少年鍾○祥之犯行。

另警方對甲○○展開調查時，甲○○在警方尚未發覺前，向警方自首其有販賣甲基安非他命予彭俊浩3 次之犯行。

因甲○○具現役軍人身分，警方再將案件移轉憲兵指揮部苗栗憲兵隊調查。

二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮憲兵指揮部苗栗憲兵隊偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，證人鍾○祥、游○維、彭俊浩3 人於警詢及檢察官偵訊中之證述，性質上雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然此部分業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第27頁）；

又本院以下所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具有證據能力。

二、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或其選任辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應認其有證據能力。

三、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、查「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。

是本案警詢、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書認被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

二、上開犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見附表「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示頁數），核與證人鍾○祥、游○維、彭俊浩等3 人於警詢及偵訊中之證述大致相符（見附表「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示頁數），並有附表「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄中所示之證據資料在卷可證，又證人鍾○祥、游○維、彭俊浩3 人與被告間，並無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，其等之證述應屬可信。

綜上證據調查結果，足認被告上揭任意性自白，均核與事實相符，洵堪採信。

三、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。

又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。

查被告販賣予證人鍾○祥（與游○維合資購買）、彭俊浩之甲基安非他命，金額分別有新臺幣（下同）1 千或5 百元，而被告向本院供述：其係從事鐵工，日薪約1 千5 百元（見本院卷第56頁），顯然被告經濟狀況並不優渥，且被告與證人鍾○祥、彭俊浩間，並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，而平白無端從事販賣甲基安非他命之理。

況被告向本院供述：其賣1 千元賺5 百元，賣5 百元賺2 百元左右等語（參見本院卷第30頁、第57頁）。

是以，本案被告主觀上顯均係基於營利之販賣意圖，而從事甲基安非他命之交付行為，洵堪認定。

四、綜上，本案事證明確，被告所為上開各次犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣及轉讓。

是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣毒品前持有之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後4 次之販毒行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、刑之加重、減輕事由：

(一)販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實行犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。

另成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品予兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院102 年度台上字第2467號判決意旨參照）。

是被告就附表編號1 所示販賣第二級毒品予少年鍾○祥之犯行，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用。

(二)被告就附表編號1 至4 所示共4 次犯行，迭於警詢、偵訊及本院審理中坦承犯行（見附表「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示頁數），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(三)又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，查本案並無因被告供出毒品來源而查獲上手或其他正犯之情形，有憲兵指揮部苗栗憲兵隊108 年10月24日憲隊苗栗字第1080000477號函、臺灣苗栗地方檢察署108 年10月23日苗檢鑫明108 軍偵緝1 字第1080024269號函在卷可證（見本院卷第63至65頁），本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地。

(四)另查，被告就附表編號2 至4 所示部分，係在員警無確切根據而合理懷疑被告有販賣毒品犯嫌前，主動向有偵辦犯罪職務之員警自首而接受裁判一情，有被告於107 年8 月4 日之警詢筆錄記載：「（問：你除販賣第二級毒品安非他命予鍾○祥外，有無販售他人？）彭俊浩。」

等語在卷足憑（見第35號軍偵卷第28頁），足認被告犯賣甲基安非他命予彭俊浩部分，符合自首要件，爰就附表一編號2 至4 販賣毒品部分，依刑法第62條前段規定，遞減其刑。

(五)又被告所犯附表編號1 所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、被告就附表編號2 至4 所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定遞減其刑後，其法定最輕本刑分別為有期徒刑3 年6 月、1 年9 月，難認有何情輕法重，得以適用刑法第59條規定之情狀，附此敘明。

三、爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，法律嚴格禁止販賣，竟貪圖可從中賺取價差或量差之利益，而販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，其所為助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，兼衡其販賣第二級毒品之次數、數量及販賣毒品所獲取之利益不多，並考量被告犯後能坦承犯行之態度，暨斟酌其刑事犯罪前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參），及其於本院審理中自陳為國中畢業之智識程度，從事鐵工薪水約日薪約1 千5 百元，家中有外婆須撫養照顧（見本院卷第56頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並參酌其各次犯行、次數、時空間隔、侵害法益之異同及侵害程度、各該法益間之獨立程度、非難重複性及回復社會秩序之需求性等因素，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

肆、沒收

一、未扣案之三星廠牌型號NOTE3 行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）係被告所有，供被告為附表犯行之聯絡工具，業據被告供明在卷（見本院卷29頁），足認係供其如附表編號1 至4 所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並參照刑法第38條之立法理由，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告販賣第二級毒品各次所得，詳如附表編號1 至4 所示。上開所得雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲得之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官黃振倫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 許蓓雯
法 官 柳章峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王祥鑫
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌─────────────────────────────────────────┐
│販賣第二級毒品甲基安非他命：                                                      │
├─┬────┬───────┬────────────────┬─────────┤
│編│交易對象│交易時間、地點│                                │                  │
│  ├────┴───────┤  認定犯罪事實所憑之證據資料    │   主   文   欄   │
│號│交易過程                │                                │                  │
├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤
│ 1│鍾○祥（│於107 年4 月28│1.被告甲○○之警詢自白（107 軍偵│甲○○販賣第二級毒│
│  │與游○維│日23時許，在苗│  35卷第22、23頁) 、偵訊自白（10│品，處有期徒刑參年│
│  │共同出資│栗縣頭份市中正│  8 軍偵緝1 卷第51、52頁）、本院│陸月。            │
│  │）      │二路107 巷22號│  準備程序及審理自白（本院卷第26│未扣案之三星廠牌型│
│  │        │鍾○祥住處附近│  頁至第30頁、第56頁至第58頁）  │號NOTE3 行動電話（│
│  │        │之土地公廟    │2.證人鍾○祥之警詢證述（107 軍偵│含門號0000000000號│
│  ├────┴───────┤  35卷第53頁至第55頁)、 偵訊結證│SIM 卡壹張）壹支及│
│  │甲○○以其使用之門號0954│  107 軍偵35卷第127、128頁）    │犯罪所得新臺幣壹仟│
│  │006133號行動電話，透過網│3.指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、│元均沒收，於全部或│
│  │路社群軟體FACEBOOK通訊功│  真實年籍對照表：鍾○祥指認蕭志│一部不能沒收或不宜│
│  │能，聯絡交易第二級毒品甲│  偉（107 軍偵35卷第59頁至第65頁│執行沒收時，追徵其│
│  │基安非他命事宜，嗣由蕭志│  ）                            │價額。            │
│  │偉於上列所示時間、地點，│4.證人游○維之警詢證述（107 軍偵│                  │
│  │將重量約1 公克，價值新臺│  35卷第82頁至第84頁）、偵訊證述│                  │
│  │幣（下同）1,000 元之甲基│  （107 軍偵35卷第97頁至第99頁）│                  │
│  │安非他命1 包，當場交付與│                                │                  │
│  │鍾○祥，並收受鍾○祥所交│                                │                  │
│  │付之1,000 元，因而販賣第│                                │                  │
│  │二級毒品甲基安非他命既遂│                                │                  │
│  │。                      │                                │                  │
├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤
│ 2│彭俊浩  │於107 年4 月30│1.被告甲○○之警詢自白（107 軍偵│甲○○販賣第二級毒│
│  │        │日晚間某時許，│  35卷第22、28頁）、偵訊自白（10│品，處有期徒刑壹年│
│  │        │在苗栗縣頭份市│  8 軍偵緝1 卷第52頁）、本院準備│玖月。            │
│  │        │興隆二街40號彭│  程序及審理自白（本院卷第26頁至│未扣案之三星廠牌型│
│  │        │俊浩住處附近之│  第30頁、第56頁至第58頁）      │號NOTE3 行動電話（│
│  │        │統一超商      │2.證人彭俊浩之警詢證述（107 軍偵│含門號0000000000號│
│  ├────┴───────┤  35卷第106 、107 頁）、偵訊結證│SIM 卡壹張）壹支及│
│  │甲○○以其使用之門號0954│  （107 軍偵35卷第139 至141 頁）│犯罪所得新臺幣伍佰│
│  │006133號行動電話，透過網│                                │元均沒收，於全部或│
│  │路社群軟體FACEBOOK通訊功│                                │一部不能沒收或不宜│
│  │能，聯絡交易第二級毒品甲│                                │執行沒收時，追徵其│
│  │基安非他命事宜，嗣由蕭志│                                │價額。            │
│  │偉於上列所示時間、地點，│                                │                  │
│  │將重量約0.5 公克、價值50│                                │                  │
│  │0 元之甲基安非他命1 包，│                                │                  │
│  │當場交付與彭俊浩，並收受│                                │                  │
│  │彭俊浩所交付之500 元，因│                                │                  │
│  │而販賣第二級毒品甲基安非│                                │                  │
│  │他命既遂。              │                                │                  │
├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤
│ 3│彭俊浩  │於107 年5 月6 │1.被告甲○○之警詢自白（107 軍偵│甲○○販賣第二級毒│
│  │        │日晚間某時許，│  35卷第22、28頁）、偵訊自白（10│品，處有期徒刑壹年│
│  │        │在苗栗縣頭份市│  8 軍偵緝1 卷第52頁）、本院準備│玖月。            │
│  │        │興隆二街40號彭│  程序及審理自白（本院卷第26頁至│未扣案之三星廠牌型│
│  │        │俊浩住處附近之│  第30頁、第56頁至第58頁）      │號NOTE3 行動電話（│
│  │        │統一超商      │2.證人彭俊浩之警詢證述（107 軍偵│含門號0000000000號│
│  ├────┴───────┤  35卷第106 、107 頁）、偵訊結證│SIM 卡壹張）壹支及│
│  │甲○○以其使用之門號0954│  （107 軍偵35卷第139 至141 頁）│犯罪所得新臺幣伍佰│
│  │006133號行動電話，透過網│                                │元均沒收，於全部或│
│  │路社群軟體FACEBOOK通訊功│                                │一部不能沒收或不宜│
│  │能，聯絡交易第二級毒品甲│                                │執行沒收時，追徵其│
│  │基安非他命事宜，嗣由蕭志│                                │價額。            │
│  │偉於上列所示時間、地點，│                                │                  │
│  │將重量約0.5 公克、價值50│                                │                  │
│  │0 元之甲基安非他命1 包，│                                │                  │
│  │當場交付與彭俊浩，並收受│                                │                  │
│  │彭俊浩所交付之500 元，因│                                │                  │
│  │而販賣第二級毒品甲基安非│                                │                  │
│  │他命既遂。              │                                │                  │
├─┼────┬───────┼────────────────┼─────────┤
│ 4│彭俊浩  │於107 年5 月20│1.被告甲○○之警詢自白（107 軍偵│甲○○販賣第二級毒│
│  │        │日晚間某時許，│  35卷第22、28頁）、偵訊自白（10│品，處有期徒刑壹年│
│  │        │在苗栗縣頭份市│  8 軍偵緝1 卷第52頁）、本院準備│玖月。            │
│  │        │興隆二街40號彭│  程序及審理自白（本院卷第26頁至│未扣案之三星廠牌型│
│  │        │俊浩住處附近之│  第30頁、第56頁至第58頁）      │號NOTE3 行動電話（│
│  │        │統一超商      │2.證人彭俊浩之警詢證述（107 軍偵│含門號0000000000號│
│  ├────┴───────┤  35卷第106 、107 頁）、偵訊結證│SIM 卡壹張）壹支及│
│  │甲○○以其使用之門號0954│  （107 軍偵35卷第139 至141 頁）│犯罪所得新臺幣壹仟│
│  │006133號行動電話，透過網│                                │元均沒收，於全部或│
│  │路社群軟體FACEBOOK通訊功│                                │一部不能沒收或不宜│
│  │能，聯絡交易第二級毒品甲│                                │執行沒收時，追徵其│
│  │基安非他命事宜，嗣由蕭志│                                │價額。            │
│  │偉於上列所示時間、地點，│                                │                  │
│  │將重量約1 公克、價值1,00│                                │                  │
│  │0 元之甲基安非他命1 包，│                                │                  │
│  │當場交付與彭俊浩，並收受│                                │                  │
│  │彭俊浩所交付之1,000 元，│                                │                  │
│  │因而販賣第二級毒品甲基安│                                │                  │
│  │非他命既遂。            │                                │                  │
└─┴────────────┴────────────────┴─────────┘