臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,訴,360,20191121,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第360號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 謝翔宇




上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵字第310 號），本院判決如下：

主 文

謝翔宇犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、謝翔宇於民國106 年8 月14日，向蔡念汝借用遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）門號0000-000000 號（起訴書誤載為0000-000000 ）（SIM 卡）後，詎意圖為自己不法之所有而基於以不正方法由收費設備得利及行使偽造準私文書之接續犯意，明知未徵得蔡念汝同意或授權，竟於附表所示時間，在其位於苗栗縣○○鎮○○路000 ○0 號住處，將上開門號SIM 卡插入自己所使用之APPLE 廠牌、Iphone 6型號之行動電話收費設備，透過網際網路連結，進入美商APPLE 公司iTunes Store選購商品（手機遊戲中之虛擬寶物、儲值等），俟在付款資訊畫面中，點選上開行動電話門號帳單代付作為付款方式，偽造蔡念汝表示同意以上開門號之小額代收服務支付費用，使上開網路商店、遠傳公司誤認係蔡念汝願意支付列帳在電信帳單購買前揭商品之費用，並將如附表所示消費金額計入以蔡念汝名義申請之上開門號電信帳單代收服務費用內，謝翔宇因而取得免由本人支付前揭費用之財產上利益，而偽造電磁紀錄之準私文書，再將該等偽造之電磁紀錄之準私文書傳輸至iTunes Store行使，消費金額共計新臺幣（下同）1 萬6,350 元，謝翔宇以此方法獲得無需支付費用之財產上不法利益共計16,350元，足以生損害於iTunesStore 、遠傳公司對於電信費用管理之正確性及蔡念汝。

嗣蔡念汝收到遠傳公司電信帳單，發現異常之電信帳單付款交易，經向遠傳公司查詢，並質問謝翔宇後始查悉上情。

二、案經蔡念汝訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序中，均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。

本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告謝翔宇固坦承有犯非法由收費設備得利罪，並有於上開時、地，將向告訴人蔡念汝（下稱告訴人）所借用之前揭行動電話門號SIM 卡，插入自己所使用之行動電話，在網路商店選購商品，並點選遠傳公司帳單代付功能支付費用等情，惟矢口否認有何行使偽造準私文書之犯行，辯稱：我將SIM 卡插入我自己的行動電話後，未曾輸入告訴人任何個人資料或門號、地址，我只有在頁面直接點選行動電話小額付費功能，並沒有偽造準私文書云云。

經查：

㈠、被告於上開時間，向告訴人借用遠傳公司門號0000-000000號後，未經告訴人同意或授權使用上開門號小額代收服務功能，而於附表所示時間，在上址住處，將該門號SIM 卡插入自己所使用之前揭行動電話收費設備，透過網際網路連結，向iTunes Store選購商品，並點選遠傳公司行動電話帳單代付，表示以上開門號之小額代收服務支付費用，並將如附表所示消費金額計入以告訴人名義申請之上開門號電信帳單代收服務費用內，再將該等電磁紀錄傳輸至iTunes Store行使，消費金額共計16,350元，嗣後被告並未支付16,350元等情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦白承認（見107 年度偵字第3694號卷【下稱偵卷】第17-21 頁、第102-103 頁，本院108 年度訴字第78號卷【下稱本院78號訴卷】第52-55 頁，本院108 年度苗簡字第287 號卷【下稱苗簡卷】第65頁，本院108 年度訴字第360 號卷【下稱本院360 號訴卷】第38、40、130 頁），核與證人即告訴人於警、偵訊及本院審理時指證之情節相符（見偵卷第25-27 頁、第102 頁，本院360 號訴卷第110-113 頁），且有苗栗縣警察局竹南分局後龍分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、106 年10月及11月之小額代收服務繳款通知、、被告與告訴人臉書私訊對話紀錄（見偵卷第29、31頁、第41-45 頁、第53-57 頁、第61-91 頁）、遠傳電信公司108年3 月26日遠傳發字第10810300817 號函、108 年8 月19日遠傳發字第10810707667 號函、遠傳發字第1080802067號函（見本院78號訴卷第41頁，本院360 號訴卷第27、29頁）、遠傳資料查詢（見苗簡卷第53頁）各1 份在卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。

㈡、被告否認有偽造準私文書之犯行，並以前詞置辯，查： 1、被告使用之上開行動電話係蘋果廠牌，蘋果公司為其產品（例如iTunes、App Store 等），引入一認證系統即「蘋果帳號」（「APPLE ID」，下稱蘋果帳號），作為一個全功能於一身的帳戶，允許用戶存取蘋果公司的各種資源，亦即，進行線上購物時，將會使用該帳戶來存取需要識別身分的線上資源；

又建立上開蘋果帳號與密碼，係輸入個人之電子郵件地址等相關資訊等情，有書面資料2 紙附卷可憑（見本院第360 號訴卷第59、61頁），先予敘明。

2、在iTunes Store消費時，使用者輸入自己之蘋果帳號密碼後，在點選付款資訊畫面時，有以信用卡或電信帳單代收等方式，若選擇行動電話帳單付款，則有「使用此行動電話號碼」或「使用其他行動電話號碼」等欄位等情，有網路下載之現有iTunes帳號用戶設定教學資料1 份在卷可按（見本院360 號訴卷第55頁），因此，使用遠傳公司付費登入iTunes Store消費時，選擇「使用此行動電話號碼」，即係以該門號進行消費。

參以被告既自承其向告訴人借用門號後直接插入自己所使用之蘋果牌行動電話，且輸入自己之蘋果帳號密碼之事實，並有其於本院當庭操作目前使用同廠牌惟型號係Iphone7 之行動電話翻拍照片3 張可佐（見本院第360 號訴卷第39頁、第141-147 頁），堪認被告使用上開行動電話在iTunes Store消費後，確係在付款方式，點選以所使用告訴人之上開門號行動電話帳單付款之行為無疑。

3、至被告辯稱僅「點選」行動電話帳單付款乙節。

查遠傳公司於103 年8 月1 日前，門號開通即同時開通小額付費功能；

又被告向告訴人所借用之上開門號，於原始申辦時即102 年12月12日開通時即已開啟行動電話帳單代收服務等情，有遠傳公司10年3 月26日遠傳發字第10810300817 號、108 年8月19日遠傳發字第10810707667 號等函文可稽（見本院78號訴卷第41頁，本院360 號訴卷第27頁）；

再被告自承明知並未徵得告訴人同意使用該門號之代收服務付款功能，且撥打電話與小額付費是不同服務等語（見苗簡卷第63頁），堪認被告明知未經告訴人同意而使用上開方式付款；

衡情，行動電話因置入門號SIM 卡始得撥接上網進入網路商店，故行動電話有自動讀取目前所使用門號之功能，應無疑義，是被告在iTunes Store消費時，點選以上開行動電話門號帳單代收服務作為付款方式時，即係以「點選」之方式透過電腦或機器偽造告訴人表示同意以上開門號之小額代收服務支付費用之電磁紀錄，使網路商店、遠傳公司誤認係告訴人願意支付列帳在電信帳單購買商品之費用，並將如附表所示消費金額計入以告訴人名義申請之上開門號電信帳單代收服務費用內，而偽造電磁紀錄，並傳輸至iTunes Store行使，此舉核與刑法上無製作權人而「偽造」準私文書罪之構成要件相當。

㈢、綜上所述，被告自白部分，核與事實相符，否認部分，所辯難以採信，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠、網路遊戲虛擬世界之虛擬貨幣、寶物、遊戲點數等，係以電磁紀錄之方式儲存於遊戲伺服器，遊戲帳號所有人對於該虛擬貨幣、遊戲點數等之電磁紀錄擁有可任意處分或移轉之權，其雖為虛擬而非現實可見之有形體財物，而係供人憑以遊玩網路遊戲使用，然於現實世界中均有一定之財產價值，玩家可透過網路拍賣或交換，與現實世界之財物並無不同，自屬刑法詐欺罪保護之法益，若以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。

查：本案被告利用遠傳公司之行動電話帳單小額代收服務機制，以告訴人之上開行動電話帳單支付前揭消費金額，藉此獲取因他人之履行而免除或消滅己身所負應給付選購之價金債務之不法利益，並非取得告訴人所付款項之具體財物，是被告所為，自屬詐得財物以外之財產上不法利益甚明。

㈡、按電磁紀錄，藉由電腦之處理所顯示之影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。

而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。

查被告未經告訴人授權或同意，將其名下之上開門號晶片卡插入自己所使用之行動電話內，連結網際網路，由該行動電話進行讀取，而在iTunes Store選購商品，使上開告訴人之門號透過行動電話顯示，冒用告訴人名義表示以小額付費服務支付費用之方式購買前揭商品之意思，上開經行動電話處理所示之資料，屬藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，且足表徵上開門號持用人有透過網路向iTunes Store消費及以行動電話小額付費機制支付價款之意思，是該等行動電話門號等付款資訊，自屬刑法第220條第2項規定之準私文書。

㈢、次按電信公司之系統提供服務而得免付費使用之不法利益，是其行為之對象，應係機器而非特定之相對人。

在以機器為行為對象之情形，由於機器完全依據程式語言之指令，就一定程序予以處理，無所謂受欺罔致生錯誤之情形，是行為人對機器所為之類似詐欺行為，並不該當刑法第339條所規範之「詐術行為」，為彌補此一漏洞，刑法乃於86年11月增訂刑法第339條之1 、第339條之2 、第339條之3 ，規範對機器以不正行為取得不法財物、利益之行為。

據此，在前開刑法增訂公布後，對於機器之不正行為，應無再適用刑法第339條之餘地。

而通信服務之使用，必須付費，本質上即為「收費設備」之一種，私人所申請之行動電話，實際上係依使用時間等計算之收費設備，故不影響行動電話作為收費設備之屬性（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第27號初步研討結果意旨參照）。

又所謂「不正方法」，包括一切非以合法方法、正確操作自動付款設備之行為，故無權使用他人之資料者亦屬之（臺灣高等法院台中分院106 年度上訴字第879 號、高等法院106 年度上訴字第2410號、最高法院101 年度台上字第4426號等判決意旨參照）。

經查，被告未經告訴人授權或得其同意，即冒用其名義，利用告訴人向遠傳公司申請行動電話提供之附加小額代收服務功能，作為其向iTunes Store消費之付款工具，以享用遠傳公司提供之代收服務，而免於支付上開消費金額之利益，該當刑法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪。

㈣、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪。

被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤、被告在iTunes Store所為附表所示多次行使偽造準私文書、非法由收費設備得利之行為，均係為達同一意圖為自己不法之所有，以詐術取得不法利益目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意，於密切接近之時間實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均應論以接續犯之一罪，起訴書雖認係數罪，然此部分亦經檢察官當庭更正為接續犯（見第360 號訴卷第41頁），本院自得予以審理。

又被告以一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪及非法由收費設備得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。

㈥、爰審酌被告正值年輕，不思以正途獲取所需，竟未經告訴人授權或同意而冒用其名義，偽造不實之電磁資料，再上傳該偽造不實之電磁資料至行動電話小額代收服務系統伺服器而行使之，以此方式詐取上開商品服務及免於給付上開商品服務價金之財產上不法利益，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，影響社會交易秩序，所為實屬不該；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、期間及詐得之利益、所生損害、業與告訴人達成和解，悉數賠償告訴人所受損害，告訴人亦當庭表示願意原諒被告，業據告訴人陳明在卷（見本院78號訴卷第52頁，本院360 號訴卷第118 頁）；

暨其自述高中肄業、在家從事餐飲業，月入約3 萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至被告前於107 年間，因賭博案件，經臺灣新竹地方法院於107 年10月1 日以107 年度易字第796 號判決判處有期徒刑2 月確定，於108 年1 月15日易科罰金執行完畢；

又因詐欺案件，經同院於108 年1 月21日以107 年竹北簡字第34號判決判處有期徒刑3 月確定，於108 年6 月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，核與刑法第74條第1項第1款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，得宣告緩刑之規定未合，是本件自無從予以宣告緩刑，附此敘明。

三、沒收

㈠、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。

該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106 年度台上字第791 號判決意旨參照）。

被告因前揭犯行，而免於支付附表所示消費，固屬被告因犯罪所獲得之利益，惟被告業與告訴人達成和解，並已賠償完畢，詳如前述，應認犯罪所得已實際合法發還，依上開規定，不予宣告沒收。

㈡、又被告所製作之上開電磁紀錄，雖係因本案犯行所生，然並無證據足認上開檔案電磁紀錄仍存在，為免將來執行之困擾，爰不予宣告沒收。

㈢、至被告將告訴人之上開門號晶片卡插入自己之行動電話，而為本件犯行，該行動電話機具雖為本件犯罪所用之物，然未據扣案，且非違禁物，取代性高，不具刑法上之重要性，爰不另為沒收、追徵之諭知；

至被告向告訴人所借用之上開門號晶片卡，係告訴人所有，且經停用（見苗簡卷第53頁），自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第220條第2項、第339條之1第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠偵查起訴，經檢察官呂秉炎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林卉聆

法 官 魏正杰

法 官 林信宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條之1
（違法由收費設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│消費時間                      │金額（新臺幣）│
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│ 1  │106年9月28日上午9時25分19秒   │      450 元  │
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│ 2  │106年9月29日下午3時28分47秒   │        30元  │
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│ 3  │106年10月8日下午2時51分58秒   │       570元  │
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│ 4  │106年10月8日下午3時50分19秒   │       570元  │
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│ 5  │106年10月8日下午4時14分48秒   │      1580元  │
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│ 6  │106年10月9日下午4時16分56秒   │      1490元  │
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│ 7  │106年10月9日下午4時40分26秒   │      1490元  │
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│ 8  │106年10月9日下午4時40分51秒   │      1490元  │
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│ 9  │106年10月10日晚上8時9分32秒   │       450元  │
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│10  │106年10月12日上午7時8分53秒   │       240元  │
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│11  │106年10月13日中午12時46分22秒 │        30元  │
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│12  │106年10月13日中午12時46分45秒 │        30元  │
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│13  │106年11月1日上午11時15分25秒  │      210 元  │
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│14  │106年11月2日上午6時15分53秒   │       450元  │
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│15  │106年11月3日上午8時3分3秒     │     2,990 元 │
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│16  │106年11月4日凌晨1時50分42秒   │     2,990元  │
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│17  │106年11月4日凌晨1時50分57秒   │       450元  │
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│18  │106年11月4日凌晨1時51分28秒   │       300元  │
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│19  │106年11月5日上午10時8分31秒   │       450元  │
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│20  │106年11月5日下午2時49分51秒   │        90元  │
├──┴───────────────┴───────┤
│合計：16350元                                       │
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