臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,訴,403,20191112,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第403號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 洪宗立


上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度調偵字第264 號），因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

洪宗立共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、洪宗立明知坐落苗栗縣○○鎮○○○段000 地號土地（使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地；

下稱系爭土地），為其與王連源、李允、黃昌文、王士誠、胡景明、陳玉田、陳義明及陳耀宗所共有，且系爭土地業經核定公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，亦明知在私人山坡地內，未經同意及未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自開發利用及為修建道路之使用行為，竟與真實姓名、年籍不詳之成年人基於違反水土保持法之犯意聯絡，在未徵得系爭土地共有人之同意，亦未就系爭土地擬具水土保持計畫之狀況下，擅自於民國108 年1 月間，僱請該不詳成年人駕駛挖土機，共同在系爭土地修建便道以供挖土機通行，並開發、使用系爭土地約977.47平方公尺，以利飼養比特犬等犬隻直至同年月22日止，惟尚未發生水土流失之結果。

嗣因苗栗縣通霄鎮公所發覺後陳報苗栗縣政府，苗栗縣政府於同年1 月22日派員至系爭土地勘查，而查悉上情。

二、案經苗栗縣政府告發後由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，故卷內所列各項證據，均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告洪宗立於審理中坦承不諱（見本院卷第43至44頁），核與證人王士誠、陳建成於偵訊中證述之情節相符（見偵卷第63至65頁），並有苗栗縣政府108 年2月18日府水保字第1080031561號函、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣通霄鎮地籍圖查詢資料、苗栗縣通霄地政事務所108 年4 月26日通地二字第1080001894號函暨函附系爭土地複丈成果圖、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍查詢結果各1 份、系爭土地之土地建物查詢資料11紙及現場照片25張附卷可稽（見偵卷第9 至10頁、第17至19頁、第23至45頁、第69至79頁、第87至89頁，本院卷第23頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；

即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定處罰。

再者，水土保持法第32條第1項以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。

而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。

如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院106 年度台上字第3211號判決意旨參照）。

次按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106 年度台上字第322 號判決意旨參照）。

查被告未經其餘共有人同意，擅自在系爭土地修整便道及開發、使用等行為，依卷內證據尚不足認已致生水土流失之實害結果，且揆諸前揭判決意旨，一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發、使用致水土流失未遂罪。

被告於如犯罪事實欄所載期間內，未經系爭土地共有人同意，擅自開發、使用系爭土地之行為為繼續犯，應論以一罪。

㈡被告與該真實姓名、年籍不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告雖已著手於系爭土地之非法開發、使用等犯罪行為之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢爰審酌被告明知系爭土地屬私有山坡地，若欲於土地從事開發、使用行為，應取得系爭土地其餘共有人之同意，並向主管機關申請以實施水土保持，竟仍未經同意及申請，擅自與不詳成年人共同在系爭土地上從事修整便路及開發、使用等行為，漠視國家對於山坡地保育水土資源，涵養水源以減少災害之法令，所為實有不該，幸未釀生水土流失之實害。

復考量被告此前並無前科，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（見本院卷第11頁），可見其素行非差，且因其犯後於偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可。

兼衡其於審理中自陳高中肄業，現從事水土臨時工，家中尚有罹患重病之母親需其扶養等語（見本院卷第44至45頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

四、沒收部分：按依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。

修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依同法第38條、第38條之1 規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2 、3 項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法（最高法院107 年度台上字第4337號判決意旨參照）。

查被告於系爭土地上與該不詳成年人共同修整便道、開發使用土地所用之挖土機1 輛，乃該不詳成年人所有之物等情，業據被告於審理中供陳明確（見本院卷第31頁）。

而上開挖土機雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然因挖土機之價格不菲，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對該不詳成年人所招致損害及所產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，核有過苛之虞，衡諸比例原則，本院認以不予宣告沒收為宜，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第一庭 法 官 朱俊瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 孫銘宏
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。