臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,109,易,128,20200819,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度易字第128號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 沈啟仁



上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4689號），本院判決如下：

主 文

沈啟仁共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之桌上型電腦壹部（螢幕、滑鼠、鍵盤）、OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、簽單貳張均沒收。

未扣案犯罪所得新臺幣貳拾玖萬玖仟捌佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、沈啟仁與不詳真實年籍、姓名之賭博網站經營者，共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之接續犯意聯絡，自民國108 年5 月間起至為警於同年8 月13日查獲之日止，由上開不詳人提供代理商之帳號及密碼後，由沈啟仁以前開帳號、密碼使用其電腦設備連接網際網路登入「冠天下」賭博網站旗下之「泰金888 」、「巨力」、「天下」、「金磚」、「皇京」等賭博網頁，讓其以行動電話聯絡真實年籍不詳賭客在其帳號下開設下線會員帳號，而各該真實年籍不詳賭客等人即可利用手機或電腦設備連接網際網路至上開不特定人均得以共見共聞之賭博網站，輸入下線會員之帳號、密碼登入上開賭博網站下注賭博，其賭博方式係以運動競賽為標的，依該網站開出賠率、玩法及當日場次比賽結果決定輸贏，賭客下注押中者可依該網站所設定之賠率計算贏得之金錢，下注未押中者賭金則悉歸該網站所有，各該賭客下注及該網站贏取之金額則由上開賭博網站經營者收取後與沈啟仁拆帳朋分，以此方式牟利。

沈啟仁即以上開模式取得約新臺幣（下同）29萬9,897 元。

嗣經警於108 年8 月13日持搜索票至沈啟仁位在苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○00○0 號居所，扣得其上開使用之OPPO牌行動電話1 支、桌上型電腦1 部（含螢幕、滑鼠、鍵盤），及記載賭客簽注使用之簽單2 張，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件有關以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，當事人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是後述所引用證據依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力，合先敘明。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告沈啟仁對上揭犯罪事實坦承不諱，並與證人即員警黃紹廷於審理中之證述（本院卷第100 頁至110 頁）相符，且其中被告曾以代理商帳號、密碼，使用上開扣案電腦連接網路登入上開犯罪事實欄所載之賭博網站網頁之情，與苗栗縣警察局現場數位證物蒐證報告（對於被告前開經扣案之電腦數位證物）所載之內容（警卷第39頁至55頁）相符，復有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、員警職務報告、扣案物照片、扣案電腦開機使用畫面、網站網頁畫面之擷取照片（警卷第15頁至29頁、警卷第32頁至38頁、偵卷第35頁至43頁）在卷可稽，是被告前開自白核與事實相符。

二、至被告雖一度辯稱只有跟朋友一起下注賭博之行為，用代理商帳號、密碼登入只是要看其他比較常贏的人的賭博資料作為參考用，並無以代理商身份經營或供其他人下注賭博之行為云云，惟查，據前開證人黃紹廷於審理時之證述，及上開苗栗縣警察局現場數位證物蒐證報告所載內容顯示之情，上開扣案電腦曾用以代理商帳號、密碼，登入代理商專屬之賭博網站網頁，該賭博網站代理商管理端之網頁係架設提供代理商登入使用，一般賭客只會登入www 開頭之網址網頁，賭客用自己會員之帳號密碼可以看到自己的下注資料，看不到其他人的下注資料，又上開扣案電腦之網頁軟體已儲存數組代理商帳號、密碼（見警卷第44頁），並有將2 組代理商帳號、密碼另以圖檔之方式，存在電腦內桌面的資料夾中（見警卷第43頁），而以上開代理商帳號、密碼登入後，可看到各該帳號下各有數個不同會員下注之結算資料報表，且被告有將「泰金代理端」之網站網址以最愛網頁書籤方式直接存在網站開啟軟體中（見警卷第16頁），則被告顯然有使用上開扣案電腦以代理商帳號、密碼登入上開賭博網站代理商之管理端網頁，又將該代理商網頁作為「我的最愛」，益見被告有常常開啟上開代理商管理端網頁之需要，兼以衡諸常情，一般賭客並無觀看其他人下注後代理商獲利結算資料，以及記錄他人姓名或代號暨其下注金額、簽注號碼之必要，然上開網站代理商網頁登入後有各該代理商帳號旗下所有會員之下注金額及代理商獲利金額之報表，且扣案簽單2 張上亦有數名不詳人之暱稱代號及渠等之下注號碼或下注金額之數字，此有上開苗栗縣警察局現場數位證物蒐證報告、簽單影本（警卷第37頁至55頁）在卷可考，則被告所用之上開網頁帳號密碼顯然並非一般賭客所使用，且被告有提供其他人下注，再以簽單、網頁報表紀錄下注情形等節，堪以認定。

是被告一度以前詞置辯，顯屬事後卸責之詞，應非可採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）被告行為後，刑法第268條雖於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟修正後僅係將罰金刑刑度修正為「9 萬元以下」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，並無差異，是刑法第268條之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，而應適用現行即修正後刑法第268條之規定論處，先予敘明。

（二）次按所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸之虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

又於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。

又按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

經查，被告讓不特定人成為會員，提供會員之帳號及密碼，供其等登入上開賭博網站後，以偶然機率下注決定財物歸屬而牟利，被告所為自該當提供賭博場所、聚眾賭博之構成要件無訛。

（三）核被告所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。

被告與上開賭博網站經營者間就圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

而被告自108 年5 月間起至為警於同年8 月13日查獲之日止，所為意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。

又被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

（四）審酌被告所為助長不勞而獲之賭風，危害社會經濟秩序，敗壞社會善良風俗，並兼衡被告違法經營時間之久暫、以代理商帳號共同經營賭博網站之規模大小，兼衡以被告之犯罪動機、參與情節及所生危害、犯後終知承認犯行之態度，暨其素行（本院卷第19頁至28頁）、年紀及智識程度、身體狀況、其家庭經濟生活狀況（詳本院卷第114 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

（一）查扣案之桌上型電腦1 部（含螢幕、滑鼠、鍵盤），為被告用以登入本件賭博網頁、記錄賭客簽注情形及帳務資料所用之物，有上開苗栗縣警察局現場數位證物蒐證報告可參；

另扣案之OPPO牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告用以開啟LINE通訊軟體以聯絡下注之其他人及其上游不詳人所用，經被告於偵查中供承明確（偵卷第29頁、第31頁）；

扣案之簽單2 張係記載不詳賭客簽注情形所用，有簽單2 張影本（警卷第37頁至38頁）附卷可考。

又上開扣案物均為被告所有，經被告於偵查中供承在案（偵卷第28頁），是均係被告所有供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

（二）而被告實施前揭圖利聚眾賭博犯行，所獲抽成金額（退水）約為共29萬9897元等情，經核對上開苗栗縣警察局現場數位證物蒐證報告內之報表內容，及參照證人黃紹廷於審理中證述（本院卷第107 頁至108 頁）後堪認無誤〈計算式（小數點不算入）：[ 13902 ＋147509＋91218 ＋6450＋（299625─258807）＝299897] ，見警卷第17頁、第22頁至24頁報表所載之退水金額，以及警卷第25頁報表內總代理欄金額減去會員欄之金額）〉，為被告犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第268條前段、後段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第一庭 法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉芳
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。