臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,109,易,462,20200811,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度易字第462號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉錦樺


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109 年度偵字第3084號），本院認為不宜以簡易判決處刑（109 年度苗簡字第633 號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文

劉錦樺持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、劉錦樺基於持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯意，於民國109 年1 月6 日下午3 時許，在臺中市某汽車旅館內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小劉」之成年男子，以新臺幣（下同）84,000元之對價，購得如附表1 至3 所示第三級毒品3 包、如附表4 所示含有第三級毒品之標示「DIABLO」咖啡包7 包，並將部分第三級毒品愷他命摻入香菸6 支內而持有之。

嗣經警於同日下午6 時30分許，持搜索票對劉錦樺執行搜索，當場扣得如附表所示之物（第三級毒品純質淨重總計46.6039公克），而查悉上情。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告劉錦樺表示同意作為證據（見本院109 年度易字第462 號卷，下稱本院易字卷，第42頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。

二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應有證據能力。

三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署108 年度毒偵字第84號卷，下稱偵卷，第17頁至第20頁、第79頁反面；

本院卷第41頁至第43頁、第50頁至第51頁），核與證人夏珮玲於警詢中證述之情節大致相符（見偵卷第23頁至第29頁），並有本院109 年度聲搜字第8 號搜索票影本、苗栗縣警察局查獲持有毒品案件經過情形紀錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書、現場及扣案物照片在卷可稽（見偵卷第32頁至第33頁、第46頁、第59頁至第73頁、第102 頁至第108 頁），且有如附表所示之物扣案可佐。

足認被告之自白確與事實相符，堪可採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行。

修正前該條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；

修正後規定：「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」。

依本案情節，被告依修正前、後規定均構成犯罪，經比較新、舊法律，修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之規定，先予敘明。

二、毒品危害防制條例第2條第2項既係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之重量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定重量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果意旨參照），否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意（臺灣高等法院104 年度上易字第2099號判決意旨參照）。

查被告本案持有之5 種第3 級毒品（如附表檢出結果欄所示）純質淨重總計已逾5 公克，有上開鑑驗書在卷可稽。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。

又被告同時持有不同種類之第三級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座談會刑事類提案第7 號研討結果意旨參照）。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家杜絕毒品之禁令，仍非法持有純質淨重5 公克以上之第三級毒品，對社會秩序潛藏危險，所為非是，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，持有毒品之種類、數量及期間，與坦承犯行之態度，暨自承高職畢業之智識程度、職寵物美容、月薪月3 萬元、尚有配偶及幼子需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院易字卷第51頁至第52頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、扣案如附表編號1 至4 所示之物，經鑑驗結果均檢出第三級毒品，且純質淨重總計逾5 公克以上乙節，有上開鑑驗書在卷可稽，又扣案如附表編號5 所示香菸6 支，經被告摻入第三級毒品愷他命乙節，業據其自承在卷（見偵卷第19頁），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

復盛裝如附表編號1 至4 所示第三級毒品之包裝袋10只，因內有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒收；

至鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。

肆、不另為無罪之諭知部分

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，竟於如犯罪事實欄所示時、地，購得如附表1 至3 所示第三級毒品3 包、如附表4 所示含有第三級毒品之標示「DIABLO」咖啡包7 包，而持有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純質淨重總計1.0515公克。

因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌云云。

二、刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用（最高法院97年度台上字第4022號判決意旨參照）。

又行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771 號判決意旨參照）。

三、經查，被告於109 年1 月6 日下午6 時30分許，為警執行搜索而當場扣得之如附表編號4 所示標示「DIABLO」咖啡包7包，經鑑驗結果檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純質淨重總計1.0515公克乙節，有本院109 年度聲搜字第8 號搜索票影本、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書、現場及扣案物照片在卷可稽（見偵卷第32頁至第33頁、第40頁、第59頁至第73頁、第105 頁至第108頁）。

又行政院於109 年2 月3 日以院臺法字第0000000000號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」為第三級毒品，並自同日生效，有該公告在卷可稽（見本院109 年度苗簡字第633 號卷第19頁）。

揆諸上開說明，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮原非屬第三級毒品，係行政院於被告本案經查獲後之109年2 月3 日始經公告增列為第三級毒品，此屬事實變更，無新、舊法律之比較適用問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實以適用法律。

是聲請簡易判決處刑意旨固認被告至109 年1 月6 日下午6 時30分許為警查獲時止係持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，惟3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁戊酮於被告上開行為時尚未經公告為第三級毒品，是此部分自不構成犯罪。

惟此部分若構成犯罪，要與上開有罪部分具實質上一罪之關係，是爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊佳瑋聲請簡易判決處刑，檢察官呂秉炎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第三庭 法 官 魏正杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 穎
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5 公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

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│編│扣案物              │數量            │驗前淨重│驗餘淨重│檢出結果            │純質淨重│
│號│                    │                │（公克）│（公克）│                    │（公克）│
├─┼──────────┼────────┼────┼────┼──────────┼────┤
│1 │淺黃色結晶          │1 包（含包裝袋）│47.4530 │45.4358 │第三級毒品「愷他命」│44.0364 │
├─┼──────────┼────────┼────┼────┼──────────┼────┤
│2 │白色結晶摻雜粉末    │1 包（含包裝袋）│2.4391  │1.9437  │第三級毒品「2-氟- 去│2.2147  │
│  │                    │                │        │        │氯愷他命」          │        │
├─┼──────────┼────────┼────┼────┼──────────┼────┤
│3 │白色粉末            │1 包（含包裝袋）│0.3960  │0.2748  │第三級毒品「2-氟- 去│0.3069  │
│  │                    │                │        │        │氯愷他命」          │        │
│  │                    │                │        │        ├──────────┼────┤
│  │                    │                │        │        │第三級毒品「愷他命」│0.0459  │
├─┼──────────┼────────┼────┼────┼──────────┼────┤
│4 │標示「DIABLO」咖啡包│7 包（含包裝袋）│58.4167 │        │第三級毒品「4-甲基甲│純度均未│
│  │                    │                │        │        │基卡西酮」          │達1%，不│
│  │                    │                │        │        ├──────────┤計算純質│
│  │                    │                │        │        │第三級毒品「甲苯基乙│淨重    │
│  │                    │                │        │        │基胺戊酮」          │        │
│  │                    │                │        │        ├──────────┤        │
│  │                    │                │        │        │第三級毒品「硝甲西泮│        │
│  │                    │                │        │        │」                  │        │
├─┼──────────┼────────┼────┴────┴──────────┴────┤
│5 │摻有第三級毒品愷他命│6 支            │                                                  │
│  │香菸                │                │                                                  │
├─┴──────────┴────────┴────────────────────┬────┤
│純質淨重共計                                                                        │46.6039 │
└──────────────────────────────────────────┴────┘