臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,109,聲,766,20200831,1

臺灣苗栗地方法院刑事裁定 109年度聲字第766號
聲明異議人
即 受刑人 陳德忠



上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺

灣苗栗地方檢察署中華民國109 年3 月5 日苗檢鑫乙109 執聲他
121 字第1099004937號函聲明異議及聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主 文
聲明異議及聲請均駁回。

理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）陳德忠前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國105 年12月26日以105 年度上訴字第1586號判決判處有期徒刑2 月、6 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1 日，應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定（下稱甲案）；
復因②違反毒品危害防制條例案件，就施用第二級毒品罪部分，經臺灣高等法院臺中分院於106 年2 月15日以105 年度上訴字第1727號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定（下稱乙案），就施用第一級毒品罪部分，再經最高法院於106 年12月14日以106 年度台上字第3994號判決上訴駁回確定（即原臺灣高等法院臺中分院105 年度上訴字第1727號判決判處有期徒刑9 月，下稱丙案）。
上開甲、乙、丙三案件，為數罪併罰之案件，依法可聲請定應執行刑，受刑人向臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官聲請合併定應執行之刑，遭臺灣苗栗地方檢察署以109 年3 月5 日苗檢鑫乙109 執聲他121 字第1099004937號函覆受刑人「一經選擇，不容變更，若不請求檢察官聲請定應執行刑，日後即不得再為請求」及「若准許受刑人變更，再行請求檢察官聲請定應執行刑，不僅使受刑人有雙重獲利之虞，影響個案執行之具體妥當性，亦有違執行結果之公平性與安定性」，認執行檢察官之裁量行使既違反憲法要求之正當行政程序，亦逾越裁量範圍，牴觸法律授權之目的而有裁量濫用之情事，其執行指揮自有不當，駁回受刑人所請更難認適法，為此請本院審酌後，准予受刑人請求定應執行刑等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。
又此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院103 年度台抗字第58號裁定意旨參照）。
再按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第53條規定甚明，然鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於民國102 年1 月23日修正公布刑法第50條（同年月25日施行），增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。
是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則，易言之，刑法第50條第2項係賦予受刑人對於易科罰金及不得易科罰金之數罪，得以權衡自身資力或自由受拘束期間等利弊因素，決定是否請求檢察官向管轄法院聲請定應執行刑，該規定之立法目的乃給與受刑人程序選擇權。
惟受刑人一旦行使上開程序選擇權後，得否又為相反選擇？例如，先向檢察官表示不聲請，嗣又為相反之表示；
此種情形，又包括：受刑人未就其中一部分聲請易刑處分、已就其中一部分聲請易刑處分等情形。
又例如，受刑人先向檢察官表示聲請定應執行刑，檢察官向管轄法院聲請定應執行刑後，又表示不聲請定應執行刑；
此種情形又包括：法院受理檢察官之聲請尚未裁定、已經裁定尚未確定以及裁定確定之後等不同的階段情形，因此將更衍生如准許受刑人為相反選擇，其選擇有無時間限制的問題。
此等問題之發生，係因刑法第50條第2項並無明文所致。
刑事訴訟程序之訴訟行為得否為前後相反之主張，使發生相反之法律效力，原則上應取決於法律之規定，法律無明文時，則須探究各該訴訟行為之本質，並權衡具體的妥當性、法的安定性，未可一概而論。
受刑人依刑法第50條第2項規定所為程序選擇權之行使乃刑事訴訟程序之訴訟行為，法律雖未明文規定受刑人一旦行使上開程序選擇權後，得否又為相反選擇，惟揆諸刑法第50條第2項之立法目的，受刑人變更意願可能性非法之所禁，應就不同個案之刑罰執行程度，分別權衡具體的妥當性與法的安定性。
又刑法第50條第1項但書及第2項修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則。
而該修正條文，雖未明定受刑人撤回其請求定執行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。
而衡諸上開立法意旨，於檢察官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言（最高法院103 年度台抗字第145 號裁定意旨參照）。
次按刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項前段、第458條前段規定至明；
而判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；
除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行；
從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院103 年度台抗字第624 號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、受刑人前於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官以103 年度毒偵字第768 號為緩起訴處分確定，嗣因另犯施用毒品案件，緩起訴處分遭撤銷後，經檢察官提起公訴，本院以105 年度訴字第268 號判決判處有期徒刑7 月、3月，如易科罰金，以1000元折算1 日，經臺灣高等法院臺中分院以105 年度上訴字第1586號判決判處有期徒刑2 月、6月，應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定（即上述甲案）；
又其另犯之前開施用毒品案件，經本院以105 年度訴字第304 號判決就施用第一級毒品判處有期徒刑9 月，施用第二級毒品判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1000元折算1 日，上開二部分復經臺灣高等法院臺中分院於以105 年度上訴字第1727號判決上訴駁回，其中施用第二級毒品部分，為有期徒刑5 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定（即上述乙案），就施用第一級毒品罪部分，再經最高法院以106 年度台上字第3994號判決上訴駁回確定（即有期徒刑9 月，不得易科罰金，即上述丙案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取上開卷宗核閱無訛。
㈡、上開各案確定後，經苗栗地檢署檢察官以106 年度執字第229、278 、1182號傳拘無著，依法通緝，經警緝獲後，以107年度執緝字第56（乙案）、57（甲案）、58（丙案）號委請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）代執行，於107 年1 月29日經臺中地檢署執行科書記官詢問：「你因毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8 月、5 月、9 月確定，對確定判決有無意見？‧‧」受刑人即被告答稱「是，我知道，我有收到判決，沒有。」
又問：「今天通緝到案開始執行有何意見？」受刑人即被告答稱：「我不要定刑，可以易科罰金的部分我要聲請易科罰金繳錢。」
等語，苗栗地檢署復以該署公務詢問紀錄表傳真予受刑人，確認其就上開甲乙丙各案（及另案）是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，受刑人在「不願意聲請合併定應執行刑，本件欲以聲請易科罰金或聲請易服社會勞動方式執行」欄位勾選，並在記載「一經勾選，不容變更」之字樣後簽名及按捺指印，執行檢察官遂依其意見，僅就甲、乙二案部分，以臺中地檢署107 年度執助字第236 號、第237 號，由受刑人於107 年1月29日分別繳納24萬3 千元、15萬1 千元，易科罰金執行完畢，另就丙案部分，以107 年度執助字第238 號執行指揮書發監執行，以上有執行筆錄、自行收納款項統一收據及繳納罰金通知單、苗栗地檢署107 年1 月29日苗檢鈴乙107 執緝57字第1079002489號函、苗檢鈴乙107 執緝58字第1079002492號函、苗檢鈴乙107 執緝58字第1079002491號函、公務詢問紀錄表、執行指揮書、臺中地方檢署107 年2 月7 日中檢宏執癸107 執助236 字第015982、015983號函在卷可稽（見臺中地檢署107 年度執助字第236 號卷第56-59 頁、第82頁，107 年度執緝字第56、58號卷內），並經本院調取各該執行卷宗核閱屬實。
㈢、觀之受刑人於107 年1 月29日，除經臺中地檢署書記官詢問時表明不要定刑，且就易科罰金之刑度聲請易科罰金外，又於苗栗地檢署之公務詢問紀錄表上勾選不願意聲請合併定應執行刑，本件欲聲請易科罰金等欄位，並於記載「一經勾選，不容變更」之字樣後親自簽名捺印，顯見受刑人當時就是否定應執行刑部分，業已經過二度確認，則檢察官依受刑人之意願而僅就得易科罰金之甲、乙二案部分讓受刑人易科罰金執行完畢難認有何不當之處。
又依前開所述聲請定應執行刑之過程，受刑人亦無權利怠於行使之情形，且定執行刑之目的係出於刑罰衡平原則之考量，其立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，此由所定執行刑不能較未定執行刑更不利於受刑人方屬適法自明，在受刑人聲請易科罰金時，未遭執行檢察官否准之情況下，自無因受刑人曾表示不聲請定刑而限制受刑人嗣後請求檢察官聲請定應執行刑，剝奪受刑人聲請定執行刑之利益。
是受刑人在明確瞭解聲請與否之效果，並經權衡後，猶決定不聲請定應執行刑，並繳納易科罰金，則基於禁反言原則，以及維護法安定性、執行程序安定性等目的，自不容受刑人基於投機心態，嗣後又視情況而任意更改原先之決定。
至受刑人於選擇聲請或不聲請定執行刑時，心中究係基於如何之動機而為選擇，又或是否係因一念失誤而做出錯誤勾選等等，均不影響受刑人係在自由意志下而為前開決定之事實，自無從執此作為事後得變更前開決定之正當理由。
從而，受刑人執前揭理由認執行檢察官之指揮係違法不當，並非可採。
四、綜上所述，本件受刑人變更意願而請求全部合併執行前開甲、乙、丙三案，不僅影響執行之具體妥當性，亦有違定應執行刑裁定及執行結果之安定性。
從而，檢察官依受刑人之意向而讓受刑人易科罰金之執行指揮尚無違誤，受刑人聲明異議為無理由，應予駁回。
五、末依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條第1項、第2項定有明文。
依上揭規定觀之，僅該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官有聲請法院定應執行刑之權限，有請求權人僅得請求檢察官向法院聲請定應執行刑，而無直接向法院聲請定應執行刑之權限。
本件受刑人逕行向本院聲請定其應執行刑部分，於法未合，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第三庭 法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 魏美騰