臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,110,聲,128,20210311,1

臺灣苗栗地方法院刑事裁定 110年度聲字第128號
聲 請 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
受 刑 人 高妙良




上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110 年度執聲字第49號），本院裁定如下：

主 文

高妙良所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人高妙良因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所示（原聲請書附表誤載之處，業經本院更正，詳如本件附表所示），應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；

數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。

是受刑人所犯數罪同時有得易刑處分、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑。

又數罪併罰應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，且易科罰金，以犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限。

故受刑人所犯數罪中，如有最重本刑逾有期徒刑5 年，或經宣告逾有期徒刑6 月之刑者，因根本不得易科罰金，則併合處罰結果，自亦不得易科罰金。

其為數罪併罰，而有二裁判以上，應依刑法第53條之規定，定其應執行刑者，亦然，此觀刑法第51條、第41條第1項之規定自明。

三、次按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴，依非常上訴程序加以糾正；

惟若其本身並不違法，而僅係基以定執行刑之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判決判處之罪刑撤銷者，則該裁定因將經撤銷判決所宣告之刑，與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在。

倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年台非字第111 號判例、99年度台非字第142 號判決意旨參照）。

亦即，若法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法聲請法院裁定定其應執行刑（最高法院104 年度台抗字第506 號裁定意旨參照）。

又按非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。

質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅係更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。

是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果同此見解）。

四、復按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決要旨參照）。

刑事訴訟法關於對第二審上訴案件之定應執行之刑之規定，已明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束；

準此，更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院104 年度台非字第38號、93年度台非字第192 號判決意旨可資參照）。

五、經查，受刑人所犯如附表所示之罪，先後經法院判處如附表所示之刑，均分別確定在案，其中如附表編號1 所示之罪，嗣經最高法院以109 年度台非字第198 號判決將原判決撤銷，改判有期徒刑7 月確定，如附表編號3 所示之罪，嗣經最高法院以109 年度台非字第201 號判決將原判決撤銷，改判有期徒刑3 月確定，如附表編號4 所示之罪，嗣經最高法院以109 年度台非字第199 號判決將原判決撤銷，改判有期徒刑9 月確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，惟揆諸前揭說明，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點。

另受刑人所犯如附表所示之罪，固經本院109 年度聲字第911 號裁定定其應執行刑，然如附表編號1 、3 、4 所示之罪，嗣因非常上訴判決撤銷改判，其罪、刑均有變更，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，無從據以執行，上開裁定所定之應執行刑，已當然失效。

其中受刑人所犯如附表編號3 所示之罪所處之刑得易科罰金，如附表編號1 、2 、4 所示之罪所處之刑不得易科罰金，有刑法第50條第1項但書第1款所示不得併合處罰之情形，惟經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請定應執行刑，此有臺灣苗栗地方檢察署公務詢問紀錄表1 份附卷足憑，茲檢察官以本院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就受刑人如附表所示各罪定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。

又受刑人所犯如附表所示之4 罪，本院應以其各罪宣告刑為基礎，定其應執行刑，且本院定應執行刑，不得踰越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1 至4 所示罪刑之總和有期徒刑2 年2 月。

爰依前揭說明，本於罪責相當原則之要求，在法律所定之外部性界限範圍內，綜合斟酌受刑人分別所犯4 次施用毒品罪，犯罪時間均相去不遠，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同或相類，所侵害之法益並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度亦較高，且施用毒品之犯行本質上屬戕害個人身心健康之病患型犯罪，其多次施用行為對於危害社會法益之加重效應應屬有限等情，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，及受刑人社會復歸之可能性，定其應執行之刑如主文所示。

六、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，業經司法院釋字第144 號、第679 號解釋在案。

查本件受刑人所犯如附表編號3 所示之罪雖係得易科罰金之罪，但因如附表編號1、2 、4 所示之罪為不得易科罰金之罪，其合併處罰之結果，揆諸上開解釋意旨，受刑人所犯如附表所示之罪，其執行刑部分自無庸為易科罰金折算標準之記載，附此敘明。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
刑事第二庭 法 官 高御庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
書記官 林怡芳