臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,110,訴,540,20220922,5

臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第540號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 鄭盛文



選任辯護人 張淑琪律師
被 告 楊仕鵬



（現執行於法務部○○○○○○○○○○○）
指定辯護人 李基益律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第6929號），本院判決如下：

主 文

鄭盛文共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號3所示之物沒收。

楊仕鵬共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號2所示之物沒收。

犯罪事實

一、鄭盛文、楊仕鵬均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國110年10月20日上午10時22分許，由楊仕鵬以臉書暱稱「赤龍」帳號，傳訊予喬裝買家之員警，雙方約定以新臺幣（下同）1萬1,000元購買甲基安非他命1錢。

楊仕鵬、鄭盛文再一同於110年10月20日下午2時32分許，搭乘不知情之王偉名駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，至苗栗縣○○市○○里○○00號「文山國小」前，與喬裝買家之員警碰面交易，著手販賣甲基安非他命，惟經警當場逮捕而未遂，並在車內扣得如附表編號1所示之甲基安非他命1包（毛重3.3公克）及如附表編號2、3所示之iPhone手機2支。

二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列引用之供述證據，檢察官、被告2人及辯護人等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭盛文、楊仕鵬於偵查中、審理時均坦承不諱。

經查，被告2人上揭販賣第二級毒品未遂犯行，除據被告2人之上開自白外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、苗栗縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、拉曼掃描檢測結果、苗栗縣警察局111年1月4日苗警刑字第1100055956號函、111年1月2日職務報告、110年11月23日苗警刑偵二字第1100049694號移送書、苗栗縣警察局111年4月25日苗警刑字第1110018644號函、111年4月25日職務報告、110年11月23日苗警刑偵二字第1100049694號移送書、111年2月23日職務報告、警方執行誘捕偵查時以Messenger 名稱「林天天」與販毒專線「赤龍」語音通話譯文表、0000000 苗栗刑大誘捕偵查對話戴圖(王偉名0000000000與鄭盛文對話内容) 、0000000苗栗刑大誘捕偵查對話載圖（警方視角）、0000000苗栗刑大誘捕偵查對話截圖、苗栗縣警察局刑事警察大隊刑案蒐證相片、車輛詳細資料報表（偵卷一第79頁至93頁、第105頁、第107頁至119頁、第127頁、第137頁、第139頁至143頁、第199頁至120頁、第167頁至173頁、第209頁、本院卷第71頁至80頁、第81頁至83頁、第139頁、第247頁至252頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1至3所示之物足資佐憑，另查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。

又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。

況如喬裝購毒者之員警與被告2人間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告2人應無平白費時、費力交付毒品給購毒者，況經被告鄭盛文於警詢時、偵查中供陳本件向上手取得毒品之成本為新臺幣（下同）7千元，預計賣1萬1千元，我欲獲得獲利1千元等語（偵卷一第63頁、第68頁、偵卷二第25頁）甚明，故被告2人上揭販賣第二級毒品未遂犯行，在主觀上均確有營利之販賣意圖，允無疑義。

綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

本件係員警依網路通訊軟體上販毒訊息而喬裝購毒者與被告楊仕鵬聯繫碰面交易事宜，被告2人依約持第二級毒品甲基安非他命到場與佯裝成買家之員警碰面，顯已著手實行販賣第二級毒品罪，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告2人就該販賣行為，均僅能論以販賣第二級毒品未遂罪。

（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。

是核被告鄭盛文、楊仕鵬所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

（三）被告鄭盛文、楊仕鵬間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）另被告2人為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（五）起訴書雖記載被告鄭盛文構成累犯之前科，然未就被告鄭盛文構成累犯之事實及應加重其刑事項具體指出證明之方法，本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，自無從僅憑卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，逕依職權認定被告鄭盛文於本案構成累犯。

惟將被告鄭盛文之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。

（六）被告2人已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告2人購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

（七）毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。

並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力；

另自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不同，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其自白（最高法院106年台上字第402號、99年台上字第4962號判決參照）。

而所謂偵查階段之自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，均屬當之（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。

是被告祇須在偵查及歷次審判各階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用。

經查，被告鄭盛文於偵查及審判中均始終自白本件販賣第二級毒品未遂罪，有各該偵查中訊問筆錄、審判筆錄在卷可考，應依上開規定遞減其刑，並依法遞減之。

被告楊仕鵬於警詢時供陳：「（問：本大隊員警為偵辦毒品案，執行網路巡察於通訊軟體「messenger」與暱稱「赤龍」之男子交談，警方詢問在哪邊、還有再弄嗎、我在苗栗做桶、有沒有辦法幫我弄一點、公司附近、公司點不能讓人真的、暱稱「赤龍」之男子回覆警方1萬1含車錢（詳如誘捕偵查對話截圖），並約定於21日14時許，在苗栗縣○○市○○里○○00號前，以1萬1千元之代價，交易第二級毒品安非他命1錢是否屬實？你是否知情？作何解釋？）答：屬實。

是我要販賣毒品的內容。」

（偵卷二第159頁），應屬在偵查輔助機關訊問時對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，係於偵查階段之自白，雖其嗣後警詢時、偵查中又翻異其詞，改為否認犯行；

於本院審理中則始終坦承犯行，有各該偵查階段之訊問筆錄、審判筆錄在卷可考，揆諸前揭說明，被告楊仕鵬就上開犯行仍應認有本項規定之適用，應減輕其刑，並依法遞減之。

（八）本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項之事由：按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。

苗栗縣警察局、臺灣苗栗地方檢察署雖函覆本案有因被告鄭盛文之供述而查獲上手（見苗栗縣警察局111年1月4日苗警刑字第1100055956號函及檢附之111年1月2日職務報告、110年11月23日苗警刑偵二字第1100049694號移送書、苗栗縣警察局111年4月25日苗警刑字第1110018644號函及檢附之111年4月25日職務報告，臺灣苗栗地方檢察署111年4月28日苗檢松宿110偵6929字第1119010437號函，本院卷一第71頁至80頁、第247頁至254頁、第255頁），及辯護人固為被告鄭盛文請求依照毒品危害防制條例第17條第1項減刑等語，惟審諸上開移送書內容，係以被告所述之該等上手於本案後之111年11月22日與喬裝買家之警察為毒品交易之案件為查獲起訴之標的，該案既係本案查獲後所生之犯行，顯與本案無涉，可見被告鄭盛文雖有供述毒品來源，並配合警方查緝，但該上手遭查獲之案件，顯與本案被告鄭盛文、楊仕鵬販賣與喬裝買家之警察第二級毒品未遂犯行之毒品來源並無關聯，自無上開減免其刑規定之適用。

（九）本件不適用刑法第59條之事由：被告鄭盛文之辯護人雖為被告鄭盛文主張本件販賣第二級毒品未遂犯行，應審酌是否有第59條情形等語，惟查，被告2人販賣第二級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。

另考量本案係被告楊仕鵬在使用者數量甚多之通訊軟體暗示可販賣毒品，被告2人依約外送交易毒品，本件可接觸之客源更多，且扣案欲販賣之毒品數量非少，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告2人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。

並審酌被告2人販賣第二級毒品最輕法定本刑為10 年以上有期徒刑，被告2人就犯罪事實欄一、所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑並遞減之，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

（十）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人年紀尚輕，不思循正途賺取金錢，且被告鄭盛文甫於110年4月19日因違反毒品危害防制條例案件執行完畢出監，其等明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，且第二級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，被告2人分工合作，使用傳播方式無遠弗屆之網路通訊軟體，由被告楊仕鵬與購毒者接洽交易事宜，被告鄭盛文取得貨源及被告2人依約攜帶第二級毒品隨同到場，共同著手販賣第二級毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取，亦足徵被告鄭盛文並未記取前案教訓，未能知所警惕，漠視法律禁誡規定；

另考量被告2人著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；

兼衡其等素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷一第11頁至18頁）、被告2人犯後均坦承犯行，被告鄭盛文犯後並曾配合警方供出另案上手之態度（見上開㈧所述）、犯罪之動機、目的、智識程度（被告鄭盛文之學歷為高中肄業；

被告楊仕鵬之學歷為國中畢業）、其等家庭經濟生活狀況（均詳本院卷一第152頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，而所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於，犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要（最高法院107年度台上字第1109號判決要旨參照）。

（二）又扣案如附表編號1所示之白色晶體1包(毛重3.3公克)，經送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成份，有苗栗縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、拉曼掃描檢測結果資料在卷（偵卷一第107頁至119頁）可佐，為被告鄭盛文、楊仕鵬攜帶到場，經其等供承在案，且為被告2人本案販賣而查獲之毒品，不問屬犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷毀。

而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。

至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

（三）扣案如附表編號2、3所示之行動電話2支，分別係被告鄭盛文、楊仕鵬持有，用以聯絡本案販賣第二級毒品之用，亦據被告2人供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別對被告鄭盛文、楊仕鵬宣告沒收。

（四）另被告2人尚未實際收取前述價金，即被查獲乙節，業如前述，自無從併予宣告沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 魏宏安
法 官 許文棋
法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雪蘭
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號 物品名稱 數量 備註說明 1 甲基安非他命 1包(毛重3.3 公克。
) 被告2人持有 2 IPhone廠牌黑色手機含sim卡 1 張(門號 0000-000000) 1支 被告楊仕鵬持有 3 IPhone廠牌白色手機（型號IPhone12）含sim卡 1 張(IMEI:000000000000000) 1支 被告鄭盛文持有