臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,111,訴,288,20220915,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第288號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 陳富邦



選任辯護人 蘇亦洵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2417號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。

犯罪事實

一、甲○○與真實姓名、年籍不詳自稱「許皓翔」之人（無證據證明係未滿18歲之人），均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品並經衛生福利部明令公告為禁止使用之偽藥，非經許可，不得逾量持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品而混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品之犯意聯絡，由甲○○以其IPHONE 10手機（含門號0000000000號SIM卡1張），使用通訊軟體LINE暱稱「大雄」刊登販賣毒品咖啡包訊息後，於民國111年3月14日上午10時6分許，接獲由員警喬裝之買家以電話及通訊軟體LINE詢問有關買賣毒品訊息，遂表示有毒品可供販售，其與員警談妥以新臺幣（下同）2000元之價格出售混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品之第三級毒品咖啡包5包，並相約在苗栗縣○○市○○路000號前交易，獲利部分則交由「許皓翔」分配。

嗣甲○○於同日上午11時42分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在上址與員警喬裝之買家碰面，經員警表明身分後，於同日上午11時50分許當場逮捕甲○○而販賣第三級毒品混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品未遂，並經員警扣得如附表編號1至3所示之物。

二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本案以下所引各項對被告甲○○以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第60頁) ，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第103頁至第105頁、第147頁至第148頁、本院卷第58頁、第93頁），並有員警與暱稱大雄通訊軟體LINE對話截圖訊息、員警使用通訊軟體LINE與犯嫌暱稱大雄語音通話譯文表、自願受搜索同意書、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣案毒品照片、拉曼掃描檢測結果、苗栗縣警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件採集尿液同意書、偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、數位證物勘察採證同意書、蒐證相片、苗栗縣警察局扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300372號鑑驗書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、尿液檢驗代碼對照表、扣押物品清單（見偵卷第29頁至第31頁、第33頁至第35頁、第37頁至第43頁、第45頁、第49頁、第51頁、第53頁至第55頁、第57頁、第59頁、第61頁至第63頁、第67頁、第69頁、第77頁、第79頁至第83頁、第129頁、第131頁、第135頁、第137頁、第141頁、第161頁、本院卷第77頁至第79頁），亦有扣案之混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品咖啡包21包（含包裝袋21個，毛重共計86.39公克，參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300372號鑑驗書，見偵卷第131頁、第141頁）、APPLE廠牌IPHONE 10行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。

二、販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

經查，被告上開毒品交易之行為已約定價款，核屬有償交易行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理，足認被告主觀上確具有營利之意圖甚明。

三、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。

經查，本案係被告於通訊軟體LINE上對外兜售毒品咖啡包，警方於通訊軟體LINE佯裝欲購買毒品咖啡包，與被告聯繫，雙方相約在苗栗縣○○市○○路000號前進行交易，被告依約前往，適被告正欲販賣毒品牟利之際即當場為警方查獲等情，業據被告供承在卷（見偵卷第103頁至第105頁、第147頁至第118頁、本院卷第58頁、第93頁），並有員警與暱稱大雄通訊軟體LINE對話截圖訊息、員警使用通訊軟體LINE與犯嫌暱稱大雄語音通話譯文表、蒐證相片存卷可查（見偵卷第29頁至第31頁、第33頁至第34頁、第79頁至第83頁），足認員警喬裝購毒者與被告聯繫碰面交易事宜時，被告已存有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，且於佯裝購毒者之警方依約至上述地點交易時，被告亦依約至約定地點欲完成買賣行為，顯見被告為警於111年3月14日上午11時50分許查獲前，已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，應屬明確。

雖被告與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之故意，而至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂。

惟依前開說明，被告就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，洵堪認定。

四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，堪可認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之藥物均屬藥品管理，同時均列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（最高法院94年度台上字第200號、第7021號刑事判決意旨參照）。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而本案被告所販賣之上開藥物既非合法廠商所製造，且依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得該等毒品之人，而可明確供出來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之藥物，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；

是明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

二、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過5公克以上者）、販賣。

本案員警佯裝要向被告購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，惟被告既有與「許皓翔」共同販賣毒品之故意，且被告已與員警約定交易之毒品數量、金額及交易時、地，由被告攜帶毒品前往交易地點，即已屬著手實施販賣毒品之行為，但於被告交付毒品給佯裝買家之員警之際，當場為警逮捕，被告與「許皓翔」事實上未能真正完成販賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

又被告固持有扣案毒品咖啡包21包，惟無證據證明已達毒品危害防制條例第11條第5項之純質淨重5公克以上，是此部分持有行為自不成罪，附此敘明。

三、被告與「許皓翔」間，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、刑之加重事由：被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

五、刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟因購毒者係警員佯裝而假意向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

本案被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，又因併有上開加重、減輕事由，應先加重後遞減輕其刑。

㈢按犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

而所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較 晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被 告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條 項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。

辯護人雖為被告主張其已於偵查中提供毒品上游之資訊，並協助警方查獲販賣毒品之毒販等語，而被告為本案犯行後，固有配合員警偵辦而查獲綽號「興華」之人，然「興華」所涉販賣毒品案件之販賣對象並非被告，此有偵訊筆錄、起訴書在卷可參（見偵卷第149頁至第151頁、本院卷第8頁)，揆諸上開說明，難認「興華」被查獲之犯行與被告所犯本案之毒品來源有關，是被告尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈣刑法59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

本院考量第三級毒品對於社會秩序及國民健康危害甚鉅，且販賣毒品向為政府嚴予查禁之行為，被告為智識健全之成年人，自無不知之理；

又被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，因犯罪屬未遂，且符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，對照依上開規定遞減輕其刑後可判處之刑度，依一般國民社會感情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度良好，衡酌本案查獲被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之次數為1次、對象係佯裝購毒者之員警，併斟酌販賣、持有毒品之數量、販賣毒品之利益，及被告於本院審理時自陳為高中畢業之智識程度，目前擔任水泥車司機，收入目前是每月4萬元到4萬5000元，家中沒有人需扶養等家庭生活經濟狀況（見本院卷第96頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

七、辯護人固為被告請求宣告緩刑等語（見本院卷第73頁至第74頁、第97頁），且被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

惟衡酌本案犯罪情節，被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包之行為，促使毒品流通及擴散，且販賣毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害程度非輕，足見其法治觀念薄弱，是本院認非施以相當刑事處遇，難收抑制、預防犯罪之效，有執行刑罰以資警惕之必要，並無暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑。

肆、沒收部分：

一、第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；

倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年度台上字第7150號刑事判決參照）。

扣案如附表編號1所示之物（含包裝袋21個），經鑑驗均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，已如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

又用以直接包裝上開毒品之外包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收。

而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸再予諭知沒收。

二、扣案如附表編號2所示之APPLE廠牌IPHONE 10行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告用來與「許皓翔」聯繫使用等情，業據其供述明確（見本院卷第59頁、第92頁），核屬供本案犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

三、至扣案如附表編號3所示之愷他命2包，被告供稱扣到的愷他命是自己施用的等語（見本院卷第95頁），且查無證據可認與本案販賣第三級毒品犯行有關，或有其他法定沒收事由，爰不予宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 林信宇
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張佑慈
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 物品名稱／數量 備註 1 S藍色包裝毒品咖啡包21包 （已開封1包，未開封20包，總毛重86.39公克） 檢品編號：B0000000（編號17） 檢品外觀：已開封標示「S」藍色包裝（內涵蛋黃色粉末） 送驗數量：3.6122公克（淨重） 驗餘數量：3.0965公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 送驗單位指定鑑驗已開封標示「S」藍色包裝乙包（編號17） （參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300372號鑑驗書，見偵卷第131頁、第141頁） 2 APPLE廠牌IPHONE 10行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） IMEI碼：000000000000000 3 愷他命2包 （總毛重1.77公克） 檢品編號：B0000000（編號1） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.4441公克（淨重） 驗餘數量：0.4377公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品 愷他命（Ketamine） 檢品編號：B0000000（編號2） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.8670公克（淨重） 驗餘數量：0.8594公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品 愷他命（Ketamine） （參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300372號鑑驗書，見偵卷第131頁、第141頁）