臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,112,簡上,82,20240305,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度簡上字第82號
上 訴 人
即 被 告 徐國勝



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國112年8月11日112年度苗簡字第909號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第5209號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序並自為第一審判決如下：

主 文

一、原判決撤銷。

二、本件公訴不受理。

三、扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋貳只，驗餘淨重零點貳捌公克）沒收銷燬之。

犯罪事實

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告徐國勝明知海洛因屬於毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國112年5月5日上午，在臺北市之某遊藝場，自真實姓名不詳之成年人處購得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.28公克）而持有之。

嗣於同日下午3時許，因另案妨害自由案件，經警以現行犯逮捕後解送臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署），於法警檢身時扣得上開第一級毒品海洛因1包，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

次按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文，故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1至3款規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。

又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。

苟若被告所犯之施用第一級毒品罪，符合毒品危害防制條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一級毒品行為，因與其施用第一級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；

若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。

又按，觀察勒戒處分，係具有強制治療性質之保安處分，對於同一被告所施以保安處分，於未執行完畢前，仍視為一個療程，依保安處分執行法第4條第2項規定，仍只執行其一，不得重複執行。

而行為人於執行完畢前所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

（臺灣高等法院112年度上易字第1128號、臺灣高等法院臺中分院112年度上易字70號判決意旨參照）。

質言之，未曾經觀察、勒戒之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及而不另論罪。

否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不另論罪，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。

三、經查：㈠苗栗地檢署法警於112年5月5日下午3時許檢身被告時，扣得被告所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.28公克），業經被告於偵查中、本院審理中坦承（見偵卷第43頁至第44頁；

簡上卷第67頁至第72頁、第113頁至第121頁），並有苗栗地檢署扣押物品清單、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年6月14日鑑定書在卷（見偵卷第39頁、第41頁、第47頁、第57頁），上開事實堪予認定。

㈡再查，被告因於111年10月14日下午2時許，在其位於新北市○○區○○路00號3樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因；

又於上開時間，在上址以將甲基安非他命置於玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，經本院以111年度毒聲字第584號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。

被告於112年5月10日送法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒，再因有繼續施用毒品傾向，經本院以112年度毒聲字第167號令入戒治處所強制戒治，於112年6月27日送法務部○○○○○○○○強制戒治，有上開本院裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

㈢本件聲請意旨所指被告於112年5月5日下午3時許，為苗栗地檢署法警檢身前持有第一級毒品海洛因之犯行，顯係於上揭觀察、勒戒處分（112年5月10日）前所為。

並觀諸被告於偵查中、本院審理中就扣案毒品海洛因稱：扣案物品是我的，是我當天從臺北買來要施用的，我當天購買的重量原本是0.8公克，我先分成2包，其中1包已經施用完畢，扣案毒品是尚未施用過的等語（見偵卷第44頁；

簡上卷第118頁至第119頁）。

參以扣案之海洛因1包，係以2包裝袋交疊裝載，而2空包裝袋與封條重量為8.79公克，扣案毒品驗餘淨重為0.28公克，此有上開鑑定書、扣押物品清單、扣案物品照片可佐。

足見，扣案物品確實包含2包裝袋，若被告將其購買之毒品分為2包，其中1包施用完畢後，將剩餘包裝袋交疊裝載進尚未施用之扣案毒品包裝內，尚屬合理。

而扣案毒品驗餘淨重為0.28公克，與被告所稱其購買毒品為0.8公克，經施用過方為減少等情，亦屬相符。

㈣再者，被告前因施用第一級毒品經法院令為觀察、勒戒，並因有繼續施用傾向而經法院裁定強制戒治等情，足見被告施用毒品之身癮、心癮甚強。

且被告復於本案查獲後4日內即112年5月9日，被查獲於該日施用第一級毒品海洛因之事，復經苗栗地檢署檢察官以觀察、勒戒前施用之由為不起訴處分，有苗栗地檢署檢察官113年度戒毒偵字第4號不起訴處分書在卷（見簡上卷第109頁），當認被告確實具有施用第一級毒品海洛因之習慣，再參酌扣案毒品之數量非鉅，並無明顯逾越一般人施用之合理範圍，足見被告辯稱扣案毒品係施用剩餘等語，並非無據。

㈤而本案被告被訴於112年5月5日為苗栗地檢署法警查獲持有第一級毒品罪嫌，顯係於其112年5月10日令入觀察、勒戒，並於112年6月27日令入強制戒治前所為，雖於112年5月5日查獲當日並未對被告採驗尿液，以確定扣案毒品是否為被告當日施用所剩餘，然依上述，確無法排除被告當日有施用扣案毒品之可能。

縱使被告當日並未施用扣案毒品，亦無法排除被告係預備施用而未及施用扣案毒品即被查獲之可能。

況且，檢察官並未提出證據證明被告持有扣案之海洛因1包，係基於施用以外之目的而持有，是參諸上開說明，並本於有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有第一級毒品之犯行，為其後觀察、勒戒與強制戒治之程序效力所及，而不應再單獨追訴處罰。

四、上訴論斷之理由㈠按法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；

而檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所列應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知等情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第452條分別定有明文。

另對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易程序上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，依同法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，由該地方法院合議庭撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（最高法院91年台非字第21號判決先例意旨參照）。

㈡查被告先於原審偵查中供稱扣案毒品尚未施用等語，復於上訴理由及本院審理中翻異前詞，而供稱其有施用扣案毒品等語，致原審未及審酌上情，對檢察官提起公訴之上開犯嫌，以持有第一級毒品罪論罪科刑。

後經本院管轄之第二審合議庭認被告本案被訴持有第一級毒品之犯行，應為其觀察、勒戒與強制戒治之程序效力所及，檢察官就被告本案犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決撤銷，依通常程序審理後，為第一審判決，諭知公訴不受理判決。

五、沒收扣案之白色粉末1包，經送鑑定結果，檢出確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.28公克），屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至於上開毒品之包裝袋2只上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定宣告沒收銷燬。

又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第4項、第452條、第369條第2項、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官張智玲聲請以簡易判決處刑，檢察官黃棋安到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 柳章峰
法 官 許家赫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
書記官 林怡芳