臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,112,訴,477,20240425,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃奕翔


選任辯護人 王士銘律師
被 告 陳昱錡


選任辯護人 張藝騰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （112年度偵字第5767號），本院判決如下：

主 文

黃奕翔共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及應完成肆場次之法治教育課程。

陳昱錡共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及應完成肆場次之法治教育課程。

扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。

犯罪事實

一、黃奕翔、陳昱錡均明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由黃奕翔於民國112年5月23日0時40分許前之某時，向其毒品上游歐書僑、羅昱羚【該2人所涉販賣第三級毒品罪嫌，經苗栗縣警察局通霄分局（下稱通霄分局）報告臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查後，以112年度偵字第5999、6760號提起公訴】聯繫，購買如附表編號1至4所示之毒品咖啡包（其中20包為贈送），再與陳昱錡一同前往拿取上開毒品咖啡包後，由陳昱錡以其所持如附表編號5所示之行動電話使用Telegram（即飛機）通訊軟體，以暱稱「九尾狐」之「＠bmu8167pa」帳號，在「0168體系4S店」之群組，刊登：「現主時（空格）飲料要的來（空格）價格包你滿意（空格）懷念童年的感覺（笑臉圖案）」之訊息，而欲販售毒品。

嗣因通霄分局偵查隊之警員執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自112年5月24日10時15分許起，使用飛機通訊軟體與陳昱錡聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）7000元之價格，買賣如附表編號1所示之其中20包毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包），以及相約在苗栗縣○○鎮○○路000號之85度C咖啡店前進行交易等事宜，再由黃奕翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳昱錡，於同日12時42分許抵達上開約定地點，由陳昱錡下車與佯裝毒品買家之警員確認彼此身分後，該警員立刻表明警察身分而逮捕陳昱錡、黃奕翔，並於同日12時55分許，當場扣得如附表編號1至5所示之毒品咖啡包及行動電話，始循線查悉上情。

二、案經通霄分局報告苗栗地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用被告黃奕翔、陳昱錡以外之人於審判外之陳述，被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第83、169、225頁），或檢察官、被告2人及其等辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。

而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告2人各自於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有飛機通訊軟體廣告訊息與對話紀錄翻拍畫面18張、語音通話譯文2張、通霄分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場暨扣案物照片2張及內政部警政署刑事警察局112年8月8日刑鑑字第1126008579號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第49至87、177至185、213、215、369至371頁），復有如附表編號1至5所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告2人上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

經查，被告黃奕翔於本院準備程序及審理時供稱：販賣本案毒品咖啡包所得7000元，扣除油錢後，我跟陳昱錡平分等語（見本院卷第82、230頁）；

被告陳昱錡於本院準備程序時則供稱：我跟黃奕翔講好，販賣本案毒品咖啡包所得7000元扣掉1000元，剩6000元我跟他平分等語（見本院卷第168頁），可知被告2人均已明確坦承欲販賣本案毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告2人於案發時均為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告2人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包予他人，是被告2人自白共同意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告2人確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其等就本案毒品咖啡包交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

經查，本案係由被告陳昱錡先使用通訊軟體刊登販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與佯為毒品買家之警員議定毒品咖啡包之交易事宜，再由被告黃奕翔駕車搭載被告陳昱錡前往約定地點交易，顯見被告2人具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已共同著手販賣第三級毒品之犯行，惟因佯為毒品買家之警員原即無進行毒品交易之真意，後續與被告2人聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，應僅構成未遂犯，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，至其等意圖販賣而持有本案毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

㈡又被告2人就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢是否減輕其刑之說明：⒈被告2人於偵查、本院準備程序及審理時均自白本案所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自均應依法減輕其刑。

⒉被告2人著手實行共同販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就上開減刑事由，依法遞減之。

⒊被告黃奕翔供出其毒品來源，通霄分局因而查獲另案被告歐書僑、羅昱羚，並報告苗栗地檢署檢察官偵查後，以112年度偵字第5999、6760號提起公訴；

被告陳昱錡亦供出其毒品來源，通霄分局因而查獲另案被告石意陞，並報告苗栗地檢署檢察官偵查等節，有通霄分局112年11月30日霄警偵字第1120041584號函所附職務報告及112年5月26日霄警偵字第1120028953A號刑事案件報告書、112年12月19日職務報告及112年6月28日霄警偵字第1120031099號刑事案件報告書及另案被告歐書僑、羅昱羚之起訴書各1份在卷可佐（見本院卷第49至55、95、157至161、235至238頁），然上開另案被告經認定販賣毒品咖啡包之時間，分別為「112年5月25日」、「112年6月27日」，而被告2人販賣本案毒品咖啡包之時間，於時序上早於上開另案被告涉嫌販賣毒品咖啡包之時間，足認被告2人所販賣本案毒品咖啡包之來源，與其所稱之上開另案被告，並無任何關聯性可言，尚難認已確實供出本案毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院111年度台上字第135號判決意旨參照）。

⒋另被告2人依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知本案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡本案毒品咖啡包數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，且協助警方查緝毒品犯罪，暨其犯罪動機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告確定者，即不得於後案判決時再予宣告緩刑。

反之，如判決前雖受有期徒刑以上刑之宣告，然尚未「確定」者，自仍得宣告緩刑（最高法院88年度台非字第170號判決意旨參照）。

查被告陳昱錡前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；

被告黃奕翔則因妨害秩序等案件，經臺灣彰化地方法院112年度訴字第1037號判決判處有期徒刑8月，於本案判決時尚未確定（揆諸上開說明，仍得宣告緩刑）等節，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本院審酌被告2人犯後自始坦承犯行，被告陳昱錡案發後迄今亦無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其等於本案之販毒次數僅有1次，所欲販售之本案毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，犯罪情節尚非重大，且被告陳昱錡現有正當工作及復學就讀中，暨其家人之經濟、健康及生活狀況等節（見本院卷第179至195頁之在職證明書、戶籍謄本、房屋租賃契約書、診斷證明書、學生證、學雜費單據），認對被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑5年，並斟酌被告2人所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其等確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告2人應各向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時（被告黃奕翔）、160小時（被告陳昱錡）之義務勞務，及應各完成4場次之法治教育課程，以防止再犯及觀後效。

倘被告2人違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。

㈥沒收之說明：⒈扣案如附表編號5所示之行動電話，為被告陳昱錡持以與佯為毒品買家之警員聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據其於本院準備程序時供認屬實，並有前揭通訊軟體對話紀錄翻拍畫面可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，基於沒收之獨立法律效果，於主文欄獨立項宣告沒收。

⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第38條第1項、第40條第1項分別定有明文。

再參酌刑法第40條於104年12月30日修訂時之立法說明，可知沒收具獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑）。

從而，法院審查單獨宣告沒收之聲請時，固應以檢察官提出聲請，惟關於違禁物之沒收（銷燬），如違禁物已經專業機關鑑定，案件性質已不影響作為證據使用，案件被告即為該違禁物之持有人，於依法進行相關程序後，最終仍應沒收（銷燬），倘檢察官於起訴時已於起訴書內，敘明沒收（銷燬）之法律依據，請求違禁物之沒收（銷燬），可認等同於聲請單獨宣告沒收，在不影響被告權益之情形下，考量節省訴訟上之勞費，以及不違反沒收具有獨立性法律效果之本旨，則法院於符合上述情形，自得在判決內對違禁物為沒收（銷燬）之宣告（最高法院110年度台上字第3896號判決意旨參照）。

而扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級毒品成分，而屬本案遭查獲之違禁物，其中如附表編號1所示之本案毒品咖啡包，為被告2人本案所欲販賣之毒品，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，固無疑義。

至如附表編號1至4所示之其餘毒品咖啡包，雖非被查獲與本案犯罪事實有密切關聯之毒品或違禁物，然觀諸本案起訴意旨業已載明：「扣案之毒品咖啡包120包，係違禁物，請依刑法第38條第1項之規定宣告沒收」等語（見起訴書第3頁），可認檢察官已書面提出單獨宣告沒收之聲請，揆諸上開說明，本院仍應依刑法第38條第1項規定，於主文欄獨立項一併宣告沒收如附表編號1至4所示之毒品咖啡包。

⒊至本案雖另扣得如附表編號6所示之行動電話，然被告黃奕翔於本院準備程序時供稱：扣案的IPHONE SE手機跟本案沒有關係等語（見本院卷第82頁），而表示該行動電話與本案無關，且依卷內事證尚無從認定為供本案犯罪所用或預備之物，自無從併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官徐一修到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元

法 官 紀雅惠

法 官 洪振峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏妙軒
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 足球圖樣白色包裝之毒品咖啡包56包（含本案毒品咖啡包） 經檢視內含淡橘色粉末，驗前總毛重419.5公克，驗前總淨重共約358.68公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約4％，驗前總純質淨重約14.34公克）成分。
2 信用卡圖樣黑色包裝之毒品咖啡包58包 經檢視內含橘色粉末，驗前總毛重241.97公克，驗前總淨重共約158.71公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約5％，驗前總純質淨重約7.93公克）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（微量，純度未達1％）成分。
3 迷彩黑、白色包裝之毒品咖啡包3包 經檢視內含橘色粉末，驗前總毛重7.57公克，驗前總淨重共約3.13公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約17％，驗前總純質淨重約0.53公克）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（微量，純度未達1％）成分。
4 鐵觀音紅色包裝之毒品咖啡包3包 經檢視內含綠色粉末及綠褐色黏稠物，驗前總毛重11.88公克，驗前總淨重共約6.15公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「氯甲基卡西酮」（純度約10％，驗前總純質淨重約0.61公克）成分。
5 廠牌、型號為IPHONE 11 PRO之行動電話1支（含SIM卡1張） 為被告陳昱錡持以聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物。
6 廠牌、型號為IPHONE SE之行動電話1支（含SIM卡1張） 為被告黃奕翔之扣案物，無證據可證明與本案有關，無從宣告沒收。