臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,112,訴,491,20240124,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第491號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 LE VAN MINH





指定辯護人 潘仲文律師
上列被告因家庭暴力罪之殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9069號），本院判決如下：

主 文

LE VAN MINH（中文姓名：李文明）犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

又犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案犯罪所得三星廠牌行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、LE VAN MINH（中文姓名：李文明，下稱李文明）與高如意前為同居男女朋友，其等間具家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。

李文明於民國112年8月16日下午3時50分許，在苗栗縣卓蘭鎮苗55線鄉道17.3公里處高如意工寮內，因要求復合未果而與高如意發生爭執，李文明明知頭部為重要身體部位，並已預見如持鈍器猛力敲擊頭部，足以造成他人死亡之結果，竟基於縱使高如意死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，持工寮內之鐵鎚，乘高如意背對其之際，敲擊高如意左後頭部，高如意轉頭後，再敲擊高如意左前額，致高如意倒地並受有頭骨線性骨折、左側頭部2處撕裂傷之傷害，嗣高如意乘隙逃離並向路人呼救。

李文明見狀，竟另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手撿拾而竊取高如意所有、因上開衝突而掉落之三星廠牌行動電話1具，得手後騎乘機車逃離現場。

嗣高如意經路人通知救護車送醫急診緊急救治而倖免於難，未發生死亡之結果。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性（最高法院100年度台上字第3386號判決意旨參照）。

查證人即被害人高如意（下稱被害人）於警詢中之證述，固屬被告李文明以外之人於審判外之陳述，惟被害人於警詢中證稱：被告曾表示「如果妳不給我機會，我殺死妳」等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署112年度偵字第9069號卷，下稱偵卷，第31頁；

本院卷第179頁），與嗣於審理中證稱：不記得李文明有這樣說等語之證述間（見本院卷第97頁），具有實質差異，顯有前後不符之情。

再審酌被害人於警詢中之證述，經本院當庭勘驗（見本院卷第165、176至179頁），被害人可具體回答問題，陳述尚屬流暢，對犯罪構成要件及態樣之記載皆屬完整，且距案發時日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，亦較無來自被告同時在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而為迴護被告之機會，足認客觀上有可信之特別情況，並為證明上開犯罪事實所必要。

是被害人於警詢中之供述，得為證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查除上開陳述外，本案所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，經被告及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第63、70至71頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是得為證據。

三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。

四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、殺人未遂部分訊據被告固坦承有持鐵鎚敲擊被害人左後頭部及左前額之事實，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：只是要嚇嚇高如意，沒有要殺害她的意思云云（見本院卷第61至64、69、148、156、160至161）。

經查：㈠被告與被害人前為同居男女朋友，被告於112年8月16日下午3時50分許，在苗栗縣卓蘭鎮苗55線鄉道17.3公里處被害人工寮內，因要求復合未果而與被害人發生爭執，被告遂持工寮內之鐵鎚，乘被害人背對其之際，敲擊被害人左後頭部，被害人轉頭後，再敲擊被害人左前額，致被害人倒地並受有頭骨線性骨折、左側頭部2處撕裂傷之傷害，嗣被害人乘隙逃離並向路人呼救，被告見狀騎乘機車逃離現場，被害人則經路人通知救護車送醫急診緊急救治而倖免於難，未發生死亡之結果乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第16至18、61至64、154至156頁），核與被害人於警詢、偵訊及審理中證述之情節大致相符（見偵卷第27至37、159至161頁；

本院卷第94至115、165、176至179頁），並有東勢區農會附設農民醫院一般診斷書、112年9月21日（112）東農醫字第11209011號函暨相關病歷資料、衛生福利部豐原醫院112年10月16日豐醫醫行字第1120010977號函暨相關病歷資料、被害人傷勢、現場及監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第57至71、135至153、165至196頁），且有鐵鎚1把扣案可佐。

是此部分事實，應堪認定。

㈡公訴意旨固認被告有「欲再度攻擊」（即持鐵鎚欲揮擊「第3下」）之行為（見本院卷第7頁）。

惟被害人於偵訊中證稱：李文明總共打2下，1次是左前方，1次是左後方，連續揮2下，伊當時背對他，他先把伊的斗笠扯掉，之後先打左後方，伊轉頭後，他又打伊左前方，之後伊就頭昏昏，站不穩所以跌倒，他就沒有再打，伊跌倒之後，就馬上爬起來去外面求救等語（見偵卷第159至160頁）；

嗣於審理中證稱：李文明第1次是把伊的斗笠拉下來，拿鐵鎚打伊頭左後方，當時伊是背對著他，第2次伊轉過來，他再打伊左前方額頭，之後伊倒下去，伊當下想要跑走，就用手推他，鐵鎚就掉地上了，他沒有要再打伊等語（見本院卷第96至97、101、107至112頁），顯對於被告未有持鐵鎚欲揮擊「第3下」之情節，證述甚為明確。

再者，經本院當庭勘驗被害人警詢之錄音檔案，被害人亦未清楚證稱被告有欲揮擊「第3下」之舉動（見本院卷第165、176頁）。

此外，綜觀全卷資料，無證據證明被告有何公訴意旨所稱「欲再度攻擊」之行為，本院自無從為此認定，附此敘明。

㈢被告固辯稱：無殺害高如意之意云云，惟查：⒈刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；

殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；

殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院85年度台上字第1608號、85年度台上字第5611號、104年度台上字第2058號判決意旨參照）。

⒉頭部為生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，係人體重要部位；

而被告持以敲擊被害人左後頭部及左前額之鐵鎚，乃以敲打為目的而製造之鈍器，鎚頭部分為金屬材質，質地堅硬，有本院勘驗筆錄、照片在卷可稽（見本院卷第166、191頁），如持鐵鎚以鎚頭猛力敲擊頭部，客觀上足以致人於死，衡情為一般人明知之事理，而被告於案發時為51歲之成年人，自難諉為不知，其於審理中亦自承：知道人的頭是重要的部位，如果鐵鎚敲，很可能會死掉等語（見本院卷第17至18頁），足徵被告主觀上已預見如持鐵鎚以鎚頭敲擊被害人頭部，足以造成被害人死亡結果之情。

⒊被害人左後頭部及左前額遭被告持鐵鎚敲擊後，受有頭骨線性骨折、左側頭部2處撕裂傷之傷害，並有生命危險，需住院治療乙節，有東勢區農會附設農民醫院一般診斷書、112年9月21日（112）東農醫字第11209011號函暨相關病歷、被害人傷勢照片在卷可稽（見偵卷第57、69至71、135至153頁），足認被告持鐵鎚敲擊被害人左後頭部及左前額之際，用力甚猛，致被害人所受傷勢嚴重，絕非如被告所辯僅係要嚇嚇被害人云云。

⒋觀諸現場照片（見偵卷第59頁），工寮內尚有塑膠椅等其他眾多質地遠不如鐵鎚堅硬之雜物，被告竟仍持鐵鎚，以質地堅硬之鎚頭敲擊屬人體要害部位之左後頭部及左前額（見本院卷第155頁），倘被告之意僅止於嚇唬或教訓被害人，而絲毫無取人性命之意，則大可僅持鐵鎚作勢揮動比劃，或選擇以鐵鎚木柄或塑膠椅等傷害性較低之器具攻擊。

然被告於已預見以持鐵鎚以鎚頭猛力敲擊他人頭部足以造成死亡結果之情形下，仍執意為之，且於敲擊之際，曾向被害人表示「如果妳不給我機會，我殺死妳」等語，此據被害人於警詢中證述明確（見偵卷第31頁；

本院卷第179頁；

至被害人固嗣於偵訊及審理中均證稱：不記得他有這樣說，現在伊頭腦有問題，忘記了等語〈見偵卷第160頁；

本院卷第97頁〉，而有前後證述不一之情，惟尚非難以想像此係因時間經過、記憶模糊或被害人頭部遭所鐵鎚猛力敲擊致，而無從逕認其證述不可採信，且應認距案發時間較近、記憶較清晰之警詢證述較為可採，併此敘明），並於敲擊後旋即騎車逃離現場，而未親自或通知救護車將被害人送醫救治（見偵卷第61頁；

本院卷第18、156頁）。

是綜觀上情，堪認被告主觀上有縱使被害人死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意甚明。

二、竊盜部分訊據被告固坦承有拿取被害人所有、因上開衝突而掉落之行動電話，並騎乘機車離開現場之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯意，辯稱：拿手機只是因為想把裡面的內容刪掉云云（見本院卷第153頁）。

經查：㈠被告見被害人因遭其持鐵鎚敲擊左後頭部及左前額而乘隙逃離並向路人呼救後，徒手撿拾而被害人所有、因上開衝突而掉落之三星廠牌行動電話，並騎乘機車逃離現場乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第19、64、153頁），核與被害人於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（見偵卷第29至31、160頁），並有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第61頁）。

是此部分事實，應堪認定。

㈡觀諸被告陳稱：拿手機是因為想把裡面的內容刪掉等語，而竟未經被害人應允，即乘被害人向路人呼救之際，擅自取走被害人掉落之三星廠牌行動電話後騎乘機車離開，且迄未歸還（見偵卷第23頁；

本院卷第154至155頁），足認被告顯有將該行動電話據為己有之意圖而為自己不法所有之竊盜犯意甚明。

再者，竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪，至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立。

衡以行動電話體積非鉅，是於被告取走後，自為其可隨時攜離之狀態，而顯已將之移入自己權力支配之下，自應屬竊盜既遂無訛。

準此，被告上開所辯，自無足採。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、查被告與被害人前為同居男女朋友，其等間具家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。

是核被告所為，犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，及同法第320條第1項之竊盜罪。

上開各罪均屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對家庭暴力罪無科處刑罰規定，自應依各罪論罪科刑。

二、被告於密切接近之時間，在同地先後持鐵鎚敲擊被害人左後頭部、左前額之行為，行為態樣類似，傷害對象相同，侵害同一法益，主觀上應係基於同一殺人犯意，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之單純一罪。

三、被告所犯殺人未遂罪、竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告已著手殺人犯罪行為之實行，惟因告訴人被害人經及時送醫施救，未造成死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性方式處理感情糾紛，竟持鐵鎚敲擊被害人頭部而加以殺害，情緒管理及自我控制能力不佳，所幸被害人因及時送醫施救，未造成死亡結果，又竊取被害人財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，對被害人生命、財產安全及社會治安造成危害非輕，所為均屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、被害人所受傷勢、與被害人之關係、竊得財物之價值及現況，及犯後之態度，暨自述國小肄業之智識程度、前以打工為業、月薪約新臺幣1萬元、尚有在越南之母需照顧扶養之生活狀況（見本院卷第157致158、160頁），與被害人不願提出告訴及陳稱：拜託法院給被告1個機會，讓他回去越南等語之意見等一切情狀（見偵卷第35、160頁；

本院卷第117頁），分別量處如主文所示之刑，併就拘役部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。

但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。

故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。

查被告為逾期停（居）留之越南國籍人，有內政部移民署中區事務大隊南投收容所112年8月25日移署中投所字第1128090337號函在卷可稽（見偵卷第85頁），竟貿然著手殺害前同居女友即被害人，嚴重危害社會治安，難認於刑之執行完畢或赦免後，適合繼續在臺停（居）留，且本案殺人未遂罪經受有期徒刑以上刑之宣告，爰依刑法第95條規定，於該罪諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

七、沒收㈠扣案供犯殺人未遂罪所用之鐵鎚1把，係被告擅自在被害人之工寮內拿取（見本院卷第151頁），非被告所有或被害人無正當理由提供，自無從宣告沒收。

㈡犯罪所得即竊得三星廠牌行動電話1具，未據扣案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第二庭 審判長 法 官 林卉聆
法 官 陳雅菡
法 官 魏正杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫 穎中 華 民 國 113 年 1 月 24 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。