臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,112,訴,600,20240425,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第600號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 葉翔仁





指定辯護人 本院約聘辯護人陳俞伶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9931、11287、12475號），本院判決如下：

主 文

葉翔仁犯如附表主文欄所示之罪，各處刑及沒收如附表主文欄所示。

犯罪事實

一、葉翔仁（通訊軟體LINE暱稱「翔仁」）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得持有、販賣，竟以搭配行動電話門號0000000000之Google Pixel手機（下稱本案手機）作為與購毒者聯繫毒品交易事宜之工具，分別為下列行為：㈠基於販賣第一級毒品營利之犯意，於民國112年7月3日19時30分許，在苗栗縣頭份市尖山國民小學前陸橋下公車站牌旁，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣海洛因1小包予魏有宏，當場交付毒品並收取價金而完成交易。

㈡基於販賣第一級毒品營利之犯意，於112年7月4日18時53分許，在苗栗縣○○市○○路00○0號前，以2,000元之價格，販賣海洛因1小包予鄭興華，當場交付毒品並收取價金而完成交易。

㈢基於販賣第二級毒品營利之犯意，於112年7月16日17時8分許，在苗栗縣頭份市土牛里陳家和住所前，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予陳家和，當場交付毒品並收取價金而完成交易。

㈣基於販賣第二級毒品營利之犯意，於112年7月19日14時許，在苗栗縣○○市○○路00○0號前，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予張宏忠，當場交付毒品並收取價金而完成交易。

㈤基於販賣第二級毒品營利之犯意，於112年9月8日10時許，在苗栗縣造橋鄉大西村葉翔仁居所附近，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予張宏忠，當場交付毒品，但僅向張宏忠收取1,000元，餘1,000元則同意其賒欠（迄未收取）。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠本判決所引用被告葉翔仁（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（見本院卷第96、97、277至282頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

㈡以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，皆查無經偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號判決意旨參照）。

依照上開說明，佐以本案起訴書亦記載被告販賣「甲基安非他命」，足認被告所販賣之第二級毒品應係「甲基安非他命」無訛。

是本案相關筆錄或證據資料關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對安非他命類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

㈡前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時坦白承認（見112年度偵字第9931號卷，下稱9931偵卷，卷一第63至85卷，卷二第169至175、185至189、261至263、275至277頁；

112年度偵字第11287號卷，下稱11287偵卷，第59至65頁；

本院卷第56、57、91、283至287頁），並分別經證人魏有宏（見9931偵卷一第267至277、335至338頁）、蔡興華（見9931偵卷二105至117、159至161頁）、張宏忠（見9931偵卷二第3至15、95至99頁）、陳家和（見9931偵卷二第287至299頁；

11287偵卷第227、228頁）於警詢及偵查中證述明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見9931偵卷一第279至285頁，卷二第37至43、121至127頁；

11287偵卷第83至87頁）、記錄被告與魏有宏、蔡興華通話內容之通訊監察譯文（見9931偵卷一第87頁）、記錄被告與陳家和、張宏忠聯絡過程之LINE聊天紀錄截圖（見9931偵卷二第59至75頁；

11287偵卷第83至99頁）、本院112年聲監續字第235號通訊監察書及電話附表（見9931偵卷一第117至119頁）、行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、行動上網歷程紀錄（見9931偵卷二第325至332、369至404頁；

112年度偵字第12475號卷，下稱12475偵卷，卷二第171至268頁）、本院112年聲搜字第547號搜索票、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見9931偵卷一第123至135頁）在卷及本案手機1支扣案可資佐證，足認被告首揭任意性自白與事實相符，可以採信。

㈢毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；

與販賣規模、動機無涉；

其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度台上字第5138號判決意旨參照）。

本案被告各次賣出毒品之數量雖無法精確認定，惟其既以現金為代價，與魏有宏、鄭興華、陳家和、張宏忠交易毒品，顯係有償交易，且被告得以對方提出之金錢價值作為基礎，計算交付毒品之數量，藉由分裝份量或純度之增減以弭平價差，參以被告於偵查中延長羈押訊問時供稱：我販賣毒品是賺施用的量（見9931偵卷二第262頁），於本院移審訊問時亦供稱：我是賺取毒品的量差（見本院卷第57頁），則被告為如附表所示5次販賣毒品行為時，主觀上均有營利之意圖，至為灼然。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如犯罪事實欄一、㈢㈣㈤所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣前意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論以同條例第5條第1、2項之罪。

㈡被告2次販賣第一級毒品、3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重、減輕：⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。

倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。

至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。

惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑尚未執行完畢。

上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。

是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院112年度台上字第66號判決意旨參照）。

經查，被告曾因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別以105年度聲字第735號裁定應執行有期徒刑6年3月確定（下稱甲罪）、以105年度聲字第737號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱乙罪），入監接續執行甲、乙罪後，甲罪於110年9月9日執行完畢，嗣因合併計算最低應執行期間，而於乙罪執行中之111年1月24日假釋出監（後經撤銷假釋，尚有殘餘刑期2年4日待執行，見9931偵卷二第457至459頁），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13至52頁）。

被告受甲罪之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，雖係於乙罪假釋期間再犯罪，揆諸前揭說明，均仍構成累犯。

就被告所犯2次販賣第一級毒品罪之法定刑為罰金部分，及3次販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑、罰金部分（因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，與販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重），審酌本案縱依累犯規定加重最低本刑，亦不生致被告所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，爰各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉被告就所犯各次販賣第一、二級毒品罪，於偵查及審判中均自白，有相關筆錄可憑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院109年度台上字第5457號判決意旨參照）。

經查：⑴被告2次販賣第一級毒品犯行，販賣之數量各僅有1小包，對象限於最下游之毒品施用者魏有宏、鄭興華等2人，所得不過各2,000元，參酌臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示被告長期以來有施用海洛因之習慣，究其販賣行為之性質，應屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，又被告固有販賣第一級毒品行為，卻未曾以之為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其惡性難謂重大，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益更均屬有限，尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要，然本案所論之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，法定本刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，儘管已適用同條例第17條第2項規定予以減刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認對被告科以減輕1次後之最低度刑（即有期徒刑15年），猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。

⑵辯護人請求就被告所犯3次販賣第二級毒品罪，亦依刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟本院衡酌被告身心正常，並非老邁殘疾之人，本可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟3次販賣甲基安非他命營利，且販賣金額均為2,000元，並非特別低微，雖販賣對象僅有2名吸毒友儕，仍使毒品危害持續擴散，所為戕害國民健康、威脅社會治安非輕，難認有何足以引起一般同情之特殊原因或環境；

況被告就所犯販賣第二級毒品罪於偵查及審判中均自白，有毒品危害防制條例第17條第2項之法定減輕事由，本院就其法定刑為有期徒刑部分經依累犯規定加重後，已先依上開法定減輕事由減輕其刑，減輕後之最低度刑為有期徒刑5年1月，與被告各次販賣第二級毒品情節相衡，實不生情輕法重之疑慮，揆諸前揭說明，自不得再適用刑法第59條規定酌減其刑。

⒋被告固曾向檢警供出其毒品來源為范姓男子（真實姓名詳卷），然經苗栗縣警察局頭份分局員警持本院法官核發之搜索票對范姓男子執行搜索，僅扣得與本案被告所販賣毒品狀態不同之「海洛因香菸3支」，且范姓男子於警詢時堅詞否認有何販賣毒品予被告之行為，臺灣苗栗地方檢察署檢察官亦認尚未查獲范姓男子提供毒品予被告之犯行，有苗栗縣警察局頭份分局113年2月11日份警偵字第1130002130號函及附件、臺灣苗栗地方檢察署113年2月1日苗檢熙陽112偵9931字第1130002746號函在卷可佐（見本院卷第145、151至244頁），是本案難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從適用上開規定對被告減輕或免除其刑。

⒌按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向。

於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑（最高法院112年度台上字第4187號判決意旨參照）。

本案被告已有竊盜、非法持有刀械、湮滅證據、牙保贓物、幫助詐欺及多次施用第一、二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，並於前案假釋付保護管束期間再犯本案，業如前述，自不符「無其他犯罪行為」之要件，就其所犯2次販賣第一級毒品罪，亦無依前開判決遞予減刑之餘地。

⒍被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，有二種減輕事由，依刑法第70條規定，遞減之；

所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為罰金部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑、罰金部分，同時有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈣爰以被告之責任為基礎，並審酌其明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，法律嚴格禁止持有、販賣，自己亦有施用習慣而深受其害，更有多次因施用毒品受刑事追訴處罰之經驗，竟仍不思戒除、遠離，順應吸毒友儕之請求，貪圖可從中賺取量差之利益，將自己購入之毒品販賣予魏有宏、鄭興華、陳家和、張宏忠等4人，被告之行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，應嚴予非難；

惟被告犯罪後始終坦承不諱，且供出毒品來源，使警方得以查獲他人持有第一級毒品案件，有助於防止毒品擴散，堪認態度良好；

兼衡被告各次販賣之數量、金額、所得多寡，暨其另有竊盜、非法持有刀械、湮滅證據、牙保贓物、幫助詐欺及多次施用第一、二級毒品等前科（累犯部分不予重複評價）之品行，自述國中畢業學歷之智識程度，業水電工、日收入約2,000元、未婚且無子女、須扶養年逾八旬又患有高血壓之母親之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，以資懲儆。

㈤關於數罪併罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要之重覆裁判，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察官，聲請該法院裁定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑（最高法院112年度台上字第1000號判決意旨參照）。

本案被告所犯5罪，固可合併定應執行刑，惟其是否另涉有其他犯行，尚未可知，揆諸前揭說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請定應執行刑，以保障被告權益及符合正當法律程序之要求，爰不於本判決定應執行刑，附此敘明。

四、沒收：㈠扣案之本案手機1支（含SIM卡1張），係被告所有、供與購毒者聯繫本案5次毒品交易事宜所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第57、283頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡被告各次販賣毒品已收取之價金（分別為2,000元、2,000元、2,000元、2,000元、1,000元，合計9,000元），均為本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢其餘扣案物品，則均無證據足認與本案犯罪有關，復未經檢察官聲請單獨宣告沒收，爰不於本判決宣告沒收。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項。

㈢刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項。

本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官陳昭銘、徐一修到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠
法 官 洪振峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉靜瑜
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實欄一、㈠所示 葉翔仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之Google Pixel手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如犯罪事實欄一、㈡所示 葉翔仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之Google Pixel手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 如犯罪事實欄一、㈢所示 葉翔仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之Google Pixel手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 如犯罪事實欄一、㈣所示 葉翔仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之Google Pixel手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 如犯罪事實欄一、㈤所示 葉翔仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之Google Pixel手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。