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台灣苗栗地方法院刑事判決 八十九年度簡上字第三九號
聲 請 人 台灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丁○
右上訴人因被告傷害案件，不服台灣苗栗地方法院苗栗簡易庭八十九年度苗簡字第二三九號中華民國八十九年七月五日第一審簡易判決（聲請案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五七五О號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丁○共同傷害人之身體，處拘役拾伍日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○曾於民國八十一年間因賭博罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月；復於八十二年及八十三年間均因違反麻醉藥品管理管理條例案件，經上開法院分別判處有期徒刑六月、七月，於八十四年四月五日縮刑期滿日期。
二、甲○○○與丁○係鄰居，丁○與乙○○係母子關係，甲○○○家族與丁○家族，本來感情密切，甲○○○之女稱呼丁○「姑姑」，丁○兒子稱呼甲○○○「舅媽」等類似親屬關係，且甲○○○曾為丁○之孫的褓母一、二年期間。
後來甲○○○與丁○因民間互助會發生金錢糾紛，而在某日起因甲○○○的現金遭不詳人士乘機竊取，懷疑丁○所為，而彼此產生心結，互相指責，二家子女感情亦因而互起漣漪。
甲○○○竟於民國八十八年九月十九日上午七時許，在苗栗縣竹南鎮中港市場內即公眾得出入之場所，以雙手擊掌並公然向當時亦在該處買菜之丁○以「大家來看賊婆」等言詞辱罵丁○（有關甲○○○所犯公然侮辱罪部分業經本院苗栗簡易庭於八十九年七月五日判處罰金一千元）。
丁○以不滿甲○○○公然侮辱為由，返回家中夥同亦有犯意之兒子乙○○及丁○之不知情家人次子林正德、三子林正義、三媳婦蕭阿雲（其中林正德、林正義、蕭阿雲部分均經檢察官另為不起訴處分）等五人，於同日上午八時許，衝進甲○○○位於苗栗縣竹南鎮開元 里一鄰八之四號住處前騎樓，為先前之公然侮辱事宜，與甲○○○理論，並進而與之發生口角，因甲○○○持拖把在門口作勢，丁○及乙○○並基於不確定傷害之犯意聯絡，而由丁○抓住甲○○○，乙○○用手拉扯甲○○○的頭髮，造成甲○○○受有頭部外傷合併血腫２㎝×２㎝之傷害。
三、案經甲○○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報告台灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、被告丁○、乙○○否認於上述時、地共同徒手毆打告訴人甲○○○，被告丁○辯稱：五人去她家門口找甲○○○理論而已云云；
被告乙○○辯稱：是去找甲○○○理論，我看到甲○○○用拖把打我母親，我把他撥開等語云云，然查：（一）告訴人甲○○○於警察局指述：八十八年九月十九日早上八時許，丁○一家人在我家客廳內，由丁○抓住我，然後由林正德、林正義、乙○○等四人聯手共同毆打我，蕭阿雲在旁一面罵我，因為與丁○有民間互助會的金錢糾紛，處理完後在中港市場與丁○有發生口角，她就叫他兒子與媳婦到我家中打我等語（偵查卷第十六頁以下），並提出新博愛醫院八十八年九月十九日上午八時驗傷診斷書一紙及本院向新博愛醫院查詢，該院函覆得知：更正為病患甲○○○於八十八年九月二十日上午十時檢驗，頭部外傷合併血腫２㎝×２㎝，可分析為新傷，頭部Ｘ光報告正常等語，有該院函一份在卷為憑，對於被誰毆打，告訴人甲○○○在本院調查訊問時改稱：丁○與他兒子整群進來，我只知被打等語，證人己○○則補稱：我婆婆視力不好，看不清楚等詞（本院八十九年十月五日筆錄第四頁），可見告訴人於八十八年九月十九日受傷應為真實，但是否為丁○、林正德、林正義、乙○○、蕭阿雲五人聯手毆打，還是告訴人甲○○○誇大指述之詞，有待斟酌。
（二）又證人即告訴人之媳婦己○○於警察局證稱：我婆婆是被丁○與乙○○二人打傷，是在我家騎樓內，未持任何物品，因丁○家五人到我家騎樓前叫罵，我婆婆開門出去，要與他們理論，他們一票人圍住我婆婆，要打我婆婆，我就擋在我婆婆前面，然後丁○與乙○○就動手打我婆婆，其他人有無動手，我不能確定，因當時情況太亂，我只看到丁○與乙○○動手，在騎樓前，沒進入家門等語（見偵查卷第二十一頁以下），參照告訴人林王素玉前開指述，則被告一家人是否進入住宅內、是否五人動手，甲○○○及己○○二人在警察局指述有不同說法。
再參酌證人己○○在檢察官偵訊時證稱：我透過窗戶看見丁○一家人過來騎樓，我公公先出去，就看見其被對方小兒子（指乙○○）打一拳，我和婆婆到騎樓，丁○先打我婆婆頭部，我移身到前面質問：「怎麼可以這樣」，其小兒子又越過我肩膀打了我婆婆頭部，鄰居在外面說：「她是孕婦」他們才住手，邊走邊罵離去等情節（偵卷第四二頁），可見證人己○○在警察局係陳述丁○與乙○○一起動手打甲○○○，在檢察官則證稱丁○先動手，乙○○再動手，也與警察局指述有所不同。
然而「只有被告丁○與乙○○在騎樓前動手」則在警察局與檢察官陳述相同，而證人戊○○亦證述被告等人在走廊（本院八十九年十月五日筆錄第五頁）及證人連文政證稱：乙○○站在屋外庭院等語（本院八十九年十一月三十日筆錄第三頁），顯見告訴人甲○○○在警察局指述丁○、林正德、林正義、乙○○、蕭阿雲「聯手」在其「住宅內」毆打她，係誇大其詞之指述，顯不可採信。
而證人己○○於本院調查訊問時改口證稱：丁○還有捶打我婆婆胸部，乙○○打頭等語（本院九十年二月十九日筆錄第五頁），不僅在警察局未曾指述，在檢察官偵訊時亦未曾指摘，在上開驗傷證明單上亦未有記載胸部有任何傷害，而證人己○○因時間經過而加重證詞，顯係為告訴人之媳婦，偏頗告訴人甲○○○，此部分證詞尚難採信；
本院於九十年六月五日履勘案發現場，告訴人陳稱：連叩用手拉住我的手，然後乙○○拉我的頭髮，打我的頭及胸部，後來我媳婦看到就出來把我圍開，不被他們打等語（見本院履勘筆錄），與前開陳述五人聯手共同毆打、或丁○與乙○○一起動手打、或丁○先打甲○○○頭部再由乙○○動手、或丁○打我婆婆胸部均有不同，然依照上開陳述唯一可確定是被告丁○與乙○○有動手拉扯而已。
（三）被告丁○於警察局供稱：五人一同到她家門口，因甲○○○於八十八年九月十九日在中港市場拍手並大聲喊叫：大家來說我做「賊婆」，並叫大家來看，所以到她家問清楚，發生爭吵，並發生拉扯，她（指甲○○○）有傷可能是爭吵拉扯時傷到等語（詳見偵查卷第六頁背面至第七頁），依照上開供稱顯見當日彼此有拉扯為事實。
（四）被告乙○○於警察局供稱：五人去找甲○○○理論，在她家門口，沒進入她家中，因為甲○○○高呼我母親是賊婆，理論時發生口角，甲○○○有拿她家拖把要打向我母親，我就出手阻止，並沒有打她等語（偵查卷第十四頁），可見乙○○自承有出手而發生拉扯，與告訴人甲○○○之部分指述情節相符。
（五）證人林正義於警察局證稱：我們五人到她家門口，沒有打她，有語言爭吵，有拉扯，可能有碰撞，當時並不是故意的，當時甲○○○有拿拖把欲要打人時，我弟弟乙○○就出手阻止時才未被打到等語（偵查卷第十二頁），可見有人出手與甲○○○發生拉扯碰撞導致甲○○○受傷，參照林王素玉及其媳婦之證詞，應是丁○與乙○○二人與甲○○○發生爭吵有拉扯碰撞情形發生。
（六）證人林正德於警察局證稱：我是陪我母親五人前去，但是我在騎樓外站著，而甲○○○本身也是在門外與我們談，因為雙方有叫罵，但是沒有人打她，她在馬路上叫罵我母親是小偷，而我們是小偷的孩子，當時路人均有聽見等語（偵查卷第九頁），經本院於九十年六月五日履勘現場，現場鄰居以客家話對本院說「法官會做，理即會判」等語，不願出面作證。
因此證人林正德證詞顯與被告丁○所供稱「發生拉扯」不符，參酌其為被告連叩之子，上開證詞在欠缺其他證人加以補強之下，難以作為有利於被告連叩有利證詞採用。
又告訴人於九十年二月十九日以書狀陳稱住家附近鄰居稀少，事發當時只有當事者及對方證人戊○○在場等詞，有書狀一份在卷可憑，然查證人丙○○於本院調查時證稱：差不多有十個人在看，是村子裡的人等語屬實（本院卷八十九年十一月三十一日筆錄第六頁），然而本院傳訊證人連文政到庭亦證稱有看到他們即指被告與告訴人互罵等語（本院八十九年十一月三十日筆錄第三頁），告訴人甲○○○對於證人連文政之證詞係指稱所言不實，並沒有說證人連文政不在場，可知告訴人對於所傳喚之證人證述之證詞，有利於告訴人即採認，不利於告訴人部分，一律指稱所言不實，否則即於事後指摘證人不在現場；
又參酌本院履勘現場得知，雖然告訴人住宅靠邊間，但是緊鄰馬路，馬路上均有來往車輛，及在附近均有住家，有許多鄰居，且事發當時，告訴人從警察局、檢察官及本院歷次訊問均陳稱被告在住宅或在告訴人家中騎樓發生，既然告訴人都未踏出家中向外觀看，則如何得知現場觀看之人數？因此告訴人指述當時除證人戊○○外無任何人在現場觀看，顯與事實不符。
（七）證人戊○○於警察局證稱：八十八年九月十九日外出運動，剛好走到開元里八之四號前，看到林正義去找林清溪，林清溪先走到馬路上，隨後我看到甲○○○拿一支拖把從八之四號房屋跑出來，隨後雙方就開始爭吵等語（偵查卷第四七頁背面），而在本院調查時亦證稱：甲○○○拿拖把等詞屬實（本院八十九年十月五日筆錄第五頁）及證人連文政亦證稱：林王素玉拿一支拖把等語（（本院八十九年十一月三十日筆錄第四頁），可見林正義前開（五）證稱甲○○○拿拖把欲要打人為真實，但是傷害罪不僅要有傷害之故意，且要有傷害之結果。
縱使甲○○○持拖把欲傷害他人，但是尚未傷害人，而傷害罪又未處罰未遂犯，因此告訴人甲○○○上開持拖把欲傷害人，在法律上不構成犯罪。
至於丁○與乙○○是否可主張刑法第二十四條所規定（內容：因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。
但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。
前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。
）之正當防衛，查刑法第二十四條前段條所稱之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，為防衛自己或第三人權利而出於防衛自己或他人權利之行為為限，本案被告二人雖陳述告訴人甲○○○持拖把，但是被告連叩與乙○○退出告訴人甲○○○之騎樓，即能達到被甲○○○持拖把毆打之目的，因此並無拉扯造成傷害甲○○○之必要，即不能主張刑法所規定正當防衛。
（八）再依據證人戊○○於本院證稱：沒有看到打架，在吵架等語（本院八十九年十月五日筆錄第五頁）而檢察官隨即問其沒打架。
為何說有人大肚子，不要打到？證人戊○○說怕打起來，會傷到孕婦等詞（本院九十年二月十九日筆錄第六頁），證人連文政在本院亦證稱：大小聲互吵，沒有打架等詞屬實（八十九年十一月三十日第三頁筆錄）。
又證人即告訴人之夫林清溪在履勘現場證稱：林正義進來就罵人，我就走出紗門問他何事，乙○○出手打我一拳，後還我就出去養雞等語，有履勘現場筆錄為憑，證人洪木村於本院履勘現場亦證稱：乙○○隔天來我家陳述當天吵架的是，後來去派出所時，有看到被害人頭上一點傷等語，及本院前開向新博愛醫院查詢，該院函覆得知：更正病患甲○○○於八十八年九月二十日上午時時檢驗，頭部外傷合併血腫２㎝×２㎝，可分析為新傷，頭部Ｘ光報告正常等情，綜合可知，被告丁○與乙○○有「拉扯」告訴人甲○○○為真實，但並非一般人常見出手揮拳用力毆打之情形。
（九）而依據中華民國刑法第十三條第二項規定（條文內容：第一項：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。
第二項行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。
）可知被告丁○與乙○○拉扯告訴人頭部頭髮，有導致告訴人受傷之可能，當為其等所預見。
縱非被告丁○與乙○○所謂一般打架出手揮拳連續毆打告訴人，但仍有意傷害告訴人，而告訴人頭部因拉扯而有頭部外傷合併血腫合併，究與被告丁○及乙○○之本意不相違背，雖不構成刑法第十三條第一項直接故意，但仍成立同法第十三條第二項之規定，仍應認為有傷害之不確定故意。
二、核被告丁○、乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
又查被告乙○○有事實欄所述之前科執行完畢，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其在有期徒刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
原判決以被告丁○與乙○○共同傷害人之身體，各處拘役二十日，如易科罰金以三百元折算一日，固非無據，惟漏未審酌上開被告乙○○累犯及告訴人持拖把作勢互相謾罵之情形，尚有未洽，上訴人上訴意旨雖未以此理由指摘原判決不當，為無理由，然因有上開情形自應由本院合議庭撤銷改判。
因此審酌被告乙○○、丁○之前開素行、起因告訴人在中港市場罵被告丁○為賊婆，被告與告訴人在理論時互罵拉扯受傷、所受之傷害為頭部外傷合併血腫２㎝×２㎝所生之危害、犯罪之手段為徒手拉扯、及告訴人提出賠償金新台幣四萬元，雙方無法達成和解，及告訴人與被告均在法庭之上無視法庭秩序，互相叫罵之犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告犯罪後刑法第四十一條業已修正「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日施行，是被告犯後法律已有改變，比較新舊法之結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用最有利於被告之新法，即裁判時之新修正刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第二十八條、第四十一條第一項前段、第四十七條，罰金罰緩提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂曾達到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
臺灣苗栗地方法院刑事第二庭
審判長法 官 詹 日 賢
法 官 黃 建 都
法 官 張 珈 禎
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃 正 中
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十七條第一項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
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