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臺灣苗栗地方法院刑事判決 93年度訴字第485號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 江文玉律師
張富慶律師
張績寶律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2888號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
壹、公訴要旨：
一、公訴事實：乙○○未經許可而持有可擊發適用子彈具有殺傷力之7.65改造手槍一把。
嗣於民國93年8 月3 日下午4 時30分，為警持本院核發之搜索票，前往其苗栗縣公館鄉○○街7 號住處搜索，當場在上址2 樓房間桌子底下扣得上開改造手槍1把。
二、起訴罪名：槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪嫌。
三、檢察官之舉證：㈠被告乙○○及證人丁○○、丙○○、甲○○於警詢、偵訊之陳述：證明警察確於右揭時地，搜索扣得改造手槍1 把之事實。
㈡祕密證人Ａ於警詢、偵訊之陳述：該手槍是由被告持有之事實。
㈢扣案之槍枝1 把及查獲現場照片6 張。
㈣內政部警政署刑事警察局93年8 月12日刑鑑字第0930160969號槍彈鑑定書一份：扣案之7.65改造手槍可擊發適用子彈具有殺傷力之事實。
貳、本院之判斷：
一、法律依據：㈠刑事訴訟法第154條第1 、2 項規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
㈡刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
㈢最高法院76年度臺上字第4986號判例指出：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決。
㈣最高法院92年度台上字第128 號判例指出：刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
二、有關證據能力之爭執：㈠有關祕密證人Ａ於警詢、偵訊之陳述，辯護人主張為第3人在審判外之陳述，依法無證據能力。
㈡經查：本件之線報，係來自於查獲警員戊○○個人之線民（即祕密證人Ａ）之指訴。
然依其警詢與偵查中之陳述內容綜合以觀，祕密證人與被告間之往來關係顯然本甚為疏遠，發現本案槍枝之原因亦極為偶然，尤以其警訊與偵查中有關發現槍枝現場之描述，亦嫌模糊，是其指訴「曾親見被告在該處持有並把玩槍枝」云云，其真實性即有可疑。
又該祕密證人Ａ，本身即有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，且於本件查獲槍枝前後，亦渉製造、持有槍枝相關案件之調查、審理（均詳如本院密封卷），而依查獲警員戊○○之證述，本件之舉發及查獲槍枝，祕密證人Ａ另有破案獎金可予領取，是依上開素行及警員之證述，其於本件之告發，顯然並非基於社會之正義或秩序之維護使然，從而其告發之動機亦顯然失其純潔性而有可疑（限於祕密證人保護法之規定，於本判決中不予析述，詳如本院密封卷）。
又本院依祕密證人保護法之傳喚規定，請偵查機關協力命祕密證人Ａ到庭接受詰問，以對本案相關疑點為必要之調查，詎祕密證人Ａ並未依指定期日到庭，且據警員戊○○向本院陳述，該祕密證人Ａ業已行蹤不明，且無從保證得以於相當時日內傳喚其到庭接受調查。
綜合上述，該祕密證人Ａ於警詢中之供詞，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得作為證據；
而其於檢察官偵查中所為之陳述，既未能經本院直接審理，又有上開顯然不可信之情況，依同法第159條之1第2項之規定，亦不得供為本案之證據。
辯護人主張有關祕密證人Ａ於警詢、偵訊之陳述無證據能力，為有理由。
三、訊據被告乙○○堅決否認犯行，答辯（含辯護）意旨略以：⑴被告從未持有系爭槍枝，且本件警方之查獲程序與搜索過程亦有多處違反法定程序，悖乎事理，非無遭人栽贓之可能。
⑵警方查獲程序與搜索過程之瑕疵如下：搜索現場除被告外，尚有丁○○、丙○○及被告之妻甲○○等至少4 人在被告住所。
然警方僅要求被告及丙○○2 人在搜索筆錄之「在場人」欄簽名。
警員於搜索後，只將被告及丙○○2 人帶回警局制作筆錄，且於制作被告筆錄之過程中，特意指示被告供述：「現場僅有丙○○在場」云云，而有意迴避在場者另有丁○○、甲○○之事實。
警員於搜索後，逕將丁○○飭回，未制作任何筆錄，違背通常之作業程序（嗣後經檢察官發覺事有蹊蹺，始於數日後奉檢察官之指揮，通知丁○○再回派出所完成筆錄）。
又搜索全程並未命被告等受搜索人陪同進行。
且於一樓搜得毒品、二樓室內搜得槍枝後，即未再至其他房間或處所，進行搜索而即結束，與一般之搜索應就該處所全部均進行搜索未合。
查獲槍枝之現場（即二樓之小客廳），係由警員與第3人（即丁○○）先行進入並停留後，始再命被告進入室內而搜得槍枝。
查獲槍枝之地點，係於客廳之小茶几下抽屜後方。
而該處陳設簡單，依通常經驗並非藏匿槍枝之理想地點。
且依卷證可知，該二樓客廳平常即多有閒雜人員出入，且查獲當日亦最少已有丙○○、丁○○及警員等人先行進入該室，依推定無罪之原則，實不能逕以該處為被告之住所為由，即逕認該查獲槍枝必為被告所有。
⑶被告乙○○本人前無槍砲前科，反觀當時在被告住處之友人丁○○、丙○○2 人，則均有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，警員既於現場同時查獲被告等共4 人，何以逕認被告可疑為槍枝之所有人，而不懷疑更有可疑之丁○○、丙○○？其理未明。
若係因為被告為該房屋之所有人而無從免責，則被告之妻甲○○平昔亦在該處居住，且查獲當時同在現場，又何以得以免責？其說理顯亦欠通。
四、本案事實之認定及證據之取捨：㈠公訴意旨所提出之證據，無非係以祕密證人Ａ之指訴及該查獲之手槍係於被告乙○○住處搜索查獲之事實為論據。
㈡有關祕密證人Ａ於警詢、偵訊之陳述，本院認為係屬第3 人在審判外之陳述，依法無證據能力，不得供為本件裁判之基礎，已如上述。
㈢本件查獲之槍枝前於偵查中，經檢察官送請苗栗縣警察局勘驗，未發現可資比對之指紋；
嗣於本院審理中再度將被告之指紋與槍枝併送內政部警政署刑事警察局進行鑑定比對，仍未發現可資比對之指紋一節，有苗栗縣警察局93年8 月9 日苗警刑貳字第0390045473號函、內政部警政署刑事警察局94年2 月24日刑紋字第0940016572號函共2 紙附卷可參。
從而查獲之槍枝上既無可堪比對為被告之指紋，即無直接證據證明被告曾持有上開槍枝。
㈣又查獲槍枝之地點並非僅供被告居停之臥室，而係被告住所之二樓客廳。
又該客廳平昔本即多有閒雜人員出入，前經偵查機關搜索、監聽，夙為被告眾集友人擲骰遊戲之場所，已經證人警員戊○○於審理中證述在卷（參見94年4 月19日審理筆錄），而查獲當日，證人丁○○亦曾進出該室且停留，搜索前，亦於被告未在場之情形下，有搜索警員與丁○○等人曾在該處停留，是依無罪推定之原則，該槍枝是否確為被告所有，即容有合理之懷疑，而不能逕認該槍枝必為被告所有。
㈤又查獲槍枝所在，係於客廳1 小型活動茶几之抽屜後方。
依查獲時所拍攝之照片可知，該客廳陳設極為簡單，小型活動茶几亦非笨重，略予挪移，該槍枝之取置均甚為容易，衡情，於通常擲骰遊戲之場合，骰子之散落於地應為常有之情形，此參諸本件查獲槍枝之照片四週尚有散落之骰子2 枚即明（見偵卷第23頁）。
是遇此場合，挪移茶几以撿拾骰子亦應為在場諸人常有之動作，則將槍枝藏匿於此，豈非極易遭人查覺？是該處顯非長期藏匿槍枝之適當處所，應無疑義。
退一步言之，被告若確為該槍枝之持有人，其將槍枝放置於如此易於取置之處所，或有其特殊理由（如供防身之用：：），然依通常人之理性，則於被告未在該處時，該客廳當不容他人輕易得以出入，否則被告如何防止他人任意將該槍枝擕取離去？然依本件事證可知（詳如後敘），本件查獲當日，被告與其妻均係如常在家起居，並無何須特意將該槍枝臨時放置該處以供取用之特殊事由。
而依查獲當日證人丙○○、丁○○等人之證述，渠等進出2 樓客廳亦顯然極為稀鬆平常，難謂被告有何特殊之管制情事。
是證，若該槍枝確為被告所有而於平日均逕將槍枝藏匿於該處致遭查獲，亦顯然與通常之事理與生活經驗有所未合。
㈥末查，本件之查獲與搜索過程確有若干瑕疵：⑴警詢筆錄製作上之瑕疵：查獲當日確有被告及丁○○、丙○○及被告之妻甲○○等4 人同在現場，業經上開4 人分別於警詢、偵查及本院審理中供證明白，核與證人即查獲之警員戊○○證述內容相符。
查獲後，警員只對丙○○（就毒品部分）及被告乙○○（槍枝部分）制作警詢筆錄，並即移送臺灣苗栗地方法院檢察署。
同時在場之丁○○，甲○○則均未併案移送，亦未制作任何筆錄。
嗣因檢察官於偵訊被告時，得知在場之人另有丁○○後，始遲於同年8 月7 日再通知丁○○回派出所完成筆錄，此有檢察官93年8 月4 日之偵訊筆錄（訊問對象分別為被告乙○○及訴外人丙○○）、93年8 月7日之丁○○警詢筆錄等附卷可稽（參見93年度偵字第2888號卷第34頁至第41頁、第67頁至第71頁）。
又被告於93年8 月4 日之警詢筆錄記載中，於「（問：現場有何人在場？」時，僅記載：「現場還有丙○○在場。」
。
然經本院勘驗警詢錄音帶之內容，被告當時之陳述其實是：「現場有丙○○，還有丁○○... 」等語。
惟錄音於此時竟突然中斷，緊接則為進行詢問之警員劉元兆重複表示：「現場還有丙○○在場、丙○○在場是嗎？」，嗣於筆錄中僅記載「現場還有丙○○在場」，並未提及丁○○亦在現場，亦有本院94年2 月3 日之勘驗筆錄在卷可憑。
證人戊○○於本院審理中，經提示上開勘驗筆錄為訊問時，固證稱：「當時係因乙○○的太太甲○○上前說東西不是丁○○的，所以才把錄音機關掉，等問清楚了後才繼續製作筆錄。
當時的情形確實如此，可能錄音內容沒有辦法很詳盡」云云，然勘驗內容中並無上開情形之顯示，且衡情縱有上開情形又何有關掉錄音機之必要？況勘驗內容中明確聽見被告曾敘及「丁○○」之姓名，且警員亦明知當時在場之人另有丁○○、甲○○，何以不於筆錄中究明事實以為記載，卻於訊問句中僅強調「丙○○」，且逕記載「現場還有丙○○在場」云云？是證本件之警訊筆錄之制作確有不當，有明顯之瑕疵。
又當時既係於現場查獲槍枝，且在場之人皆否認持有，並未確定何人為嫌疑人，理應將在場之人均帶回派出所併同制作筆錄始為正理。
然訊諸警員戊○○證稱：「是因為乙○○夫妻都說那把槍不是丁○○的，而查獲的毒品則是丙○○的，所以，我們只有留下乙○○和丙○○，丁○○就讓他先走」云云，亦顯然違背正當法律程序。
按不法持有槍枝係屬重大違背社會治安事實，關係刑事罪責之認定，查獲現場縱經確認持有人為誰，尚應就在場之人列為證人身分予以制作筆錄，俾利事後之調查，況當時在場人均否認持有之情形，豈容當事人間之任意保證即遽予縱放？⑵搜索過程上之瑕疵：本件之搜索，據警員戊○○證稱，有帶同被告及在場人全體就該屋各室全程進行搜索云云。
又於偵查中先證稱：「我們到現場時，乙○○、丙○○、丁○○都在一樓，甲○○我則不確定」云云（93年8 月4 日偵查筆錄）；
嗣於交互詰問之過程中，又證稱：「當天我和另1 位同事是從後門進去，另外6 位同事是從前門進去。
進到被告家裡時，是被告的太太（指甲○○）來給我們開門，我進到1 樓時看到乙○○、乙○○的太太還有丁○○在1 樓。
後來在2 樓的樓梯間看到丙○○。
：：我印象中是他太太跟我們開的門，沒有錯，他太太說的話不實在」云云。
嗣於本院提示證人先前之供詞，係證稱對「甲○○當時係在何處並不確定」後，證人戊○○又改稱：我說的都是實話，但時間太久了，有關被告太太甲○○的部分，或許甲○○所說的才正確，我說的有些不正確等語。
惟查，被告乙○○供稱：被告之住處1 樓有臥室、廚房、倉庫等處，2 樓亦有3 房1 廳，3 樓尚有陽台，然警員只搜索1 樓及2 樓之客廳、被告臥室等處，其餘各處即均未搜索等語，核與證人丙○○於偵查中證稱：「警察去搜索時，只有搜乙○○的房間跟查獲槍枝的房間，其他地方都沒有搜」等語（參見93年9 月15日偵查筆錄）；
證人丁○○證稱：「（問：警察搜索的時候，有沒有帶著你們在場逐一搜索每個房間？）（搖頭）沒有」；
「（問：你有沒有跟著任何1 個警察到過3 樓的陽台去？）沒有」「（問：3 樓鐵門你離開後，就已經沒有上鎖？）沒有，我應該有把門關上」「（問：所以，你確認你自己絕對沒有跟著任何1 個警察再上到3 樓？）確定」等語；
證人甲○○與警員戊○○對質時證稱：「我確認我們只有被搜索2 個房間，時間很短就結束了，我們夫妻絕對沒有跟你們去搜索其他房間」等語相符。
又被告乙○○於偵查中供稱：「丙○○當天中午來過我家1 次：：他有到2 樓被警方查獲槍枝的這個房間。
而他下午3 時又來，之後警方就來了。
：：警方來敲門時，丙○○在1 樓，我看見他跑到天井，不知他塞什麼東西在資源回收桶，後來警方就在資源回收桶查獲安非他命」等語（93年8 月4 日偵查筆錄）。
丙○○證稱：「警方來搜索時，我與乙○○及丁○○在屋內。
乙○○與我在1 樓。
丁○○聽到警方來敲門即往樓上跑，後來警方有釋放丁○○。
而警方搜索時我因緊張就把毒品放在資源回收桶內。
：：當時是丁○○在查獲槍枝的房間內，但警方並沒有帶他去警局，就把他釋放。
：：」等語（93年8 月4 日偵查筆錄）。
證人甲○○於偵、審中均證稱：「最先的情況我不知道。
我是12點多到樓上睡覺，差不多2 點多左右，我聽到樓上的鐵門有響，我就醒過來，開門出來，到樓梯間看到1 位警員，我就問警察說有什麼事，他回答我說上樓看看。
然後聊了一下，當時小客廳的門是關著的。
門打開來，就有組長跟丁○○在裡面，當時我問他，組長在裡面多久，他就回答我說「你才知道」。
後來，樓下的警員就上來，有幾個人我不知道。
上來後，就到小客廳，組長就說先帶他們2 個到主臥室去看一看，翻一下就走了。
我們夫妻倆就直接到小客廳，然後組長叫另外一位警員把茶几抽屜打開，發現底下有1 把黑色的槍，他就說已經搜到槍了。
組長有叫他們帶丁○○跟丙○○去外面的車子搜索一下。
然後我們就通通下樓下去。
組長有問丁○○說，你沒事了，你可以先走了。
我還有問說為什麼他可以先走，因為就連我也應不例外。
我還有說我是戶長，應該帶我走，為什麼帶我先生走。
組長說槍械的問題是妳先生擔的，妳不用去。
我就堅決要去，組長就跟我講說要我自己等一下自行前往，於是我就自行前往」等語（94年4 月19日審理筆錄）。
證人丁○○亦證稱：93年8 月3 日下午，乙○○在修理電視機，伊在看電視。
丙○○來後約1 小時左右，警察就來了。
當時從監視器看到有不認識的人一直在敲門，門口亦有些人拿著槍，叫大家不要動。
因為伊身上有帶安非他命用的玻璃頭是違禁品，所以一緊張就先往廚房方向跑，發現後門也有警察，就改往3 樓衝，把3 樓鐵門打開上去陽台後，把玻璃頭丟到菜園裡。
但因為3 樓沒有加蓋，沒有地方好躲，遂再回到2 樓，而在樓梯間遇到警察，警察就叫伊不要動。
因為伊衝下來的時候，臉都發白了。
警察還問伊為什麼跑這麼快。
之後警察就把伊帶著，沒有離開過視線。
找到槍枝前，曾被2 、3 個警員先帶到2 樓小客廳。
後來乙○○也被叫上來，大家就在2 樓通常玩骰子的房間桌子下發現槍枝，就都傻眼了。
伊可確認絕對沒有跟著任何1 個警察再上到3 樓搜索等語（參見94年4 月26 日 審理筆錄）。
綜合上開證人所述情節，互核均屬一致，且與被告所供情節相符。
是除警員戊○○證稱有全程進行搜索外，在場之4 人則均證稱本件除查獲槍枝、毒品之處所外，其餘各室均未進行搜索，顯然警員戊○○之陳述與被告及證人之陳述有重大出入。
惟參諸證人戊○○之證詞本即有所反覆，且部分內容亦嫌模糊，其中有關丁○○曾跑至三樓、曾先停留於客廳及究竟是否甲○○為警察開後門各節，均顯與事證不符，又未能提供搜索當時全程之錄影以供查證，其證詞即難以遽採。
反觀證人所述各節，經比對於偵審中均屬一致，又與被告所供內容相符，堪證被告所辯較諸證人戊○○之證述，允予採信。
按本件之搜索既已知丁○○曾上過3 樓，即更不宜輕然將丁○○於當日遽行縱放。
而查獲槍枝與毒品後，雖搜索已有所得，然理應續就全部房間仔細搜索以進一步調查，且依警方當時人力（除組長領隊外，連同協力之警員共有8 人），命全體在場之人全程陪同亦應無困難，惟依卷證，本件究竟有無為全程之搜索實不無疑義，不免貽人口實。
辯護人認為本件「非無遭人栽贓之可能」，雖無實據，然衡諸上開各節，本件之搜索確有若干瑕疵，難謂週全。
五、綜上所述，本件雖於被告乙○○住處查獲槍枝，然祕密證人Ａ之指訴，並無證據能力。
而查獲之槍枝經鑑定並無可資比對為被告之指紋，亦無直接證據得以證明係被告持有槍枝。
準此，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，本即不足證明被告確有持有系爭槍枝之犯行。
況本件警詢筆錄之製作、查獲、搜索過程又有諸多瑕疵，該槍枝是否確為被告所有，尤令一般人產生合理之懷疑，而不足以說服本院形成對被告之有罪確信，揆諸前揭法條及判例意旨及「罪疑唯輕」之原則，本件即不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉正穆到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
刑事第3庭審判長法 官 劉興浪
法 官 蔡志宏
法 官 楊台清
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 王月香
中 華 民 國 94 年 7 月 22 日
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