臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,97,訴,783,20090303,3

臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度訴字第783號
97年度訴字第889號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行）
指定辯護人 鞠金蕾律師
被 告 丁○○
樓(在押
選任辯護人 蕭智元律師
被 告 甲○○
21在
選任辯護人 徐承蔭律師
被 告 丙○○
指定辯護人 李建德律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4571號、第4342號、第4877號、第5191號），及追加起訴（97年度偵字第5214號、第5651號、第6040號）本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、2 所示之物均沒收；

又共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，扣案如附表一編號2 所示之物沒收；

又共同殺人未遂，處有期徒刑伍年拾月，扣案如附表一編號1 、3 所示之物均沒收；

又犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表一編號1 、3 所示之物均沒收。

應執行有期徒刑拾年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。

乙○○其餘被訴部分不受理。

丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一編號1 、3 所示之物均沒收；

又犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表一編號1 、3 所示之物均沒收；

又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑貳月。

應執行有期徒刑玖年，扣案如附表一編號1 、3 所示之物均沒收。

甲○○共同犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、2 所示之物均沒收；

又共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，扣案如附表一編號2 所示之物沒收；

又共同殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一編號1 、3 所示之物均沒收；

又犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表一編號1 、3 所示之物均沒收；

又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑貳月。

應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。

甲○○其餘被訴部分不受理。

丙○○無罪。

事 實

一、緣乙○○、丁○○、甲○○、丙○○4 人為朋友關係，平日經常相聚，以乙○○為首，如有財物均統籌由乙○○保管並分配花用，於民國97年8 月間，因其等缺錢使用，乃於同年月27日，由乙○○提議向他人借款，因丙○○知悉其以前任職之苗栗縣頭份鎮上埔里2 鄰沙埔33號「青葉檳榔攤」負責人己○○認識放款之人，其4 人即共同決議當日由丙○○與丁○○前往「青葉檳榔攤」，向己○○之友人戊○○（綽號小金）借款新臺幣（下同）5 萬元，丁○○、丙○○並分別簽發面額為10萬元之本票各1 紙及交付其2 人之身分證予戊○○，以擔保履行前開借款債務，戊○○並於預扣利息1 萬元後，當場即交付4 萬元予丁○○，丁○○收受4 萬元現金後，交付5 千元予丙○○作為仲介費，餘額3 萬5 千元均交由乙○○統籌支配。

二、乙○○、甲○○均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈為管制物品，未經許可不得持有，然乙○○取得上開款項後，與甲○○基於購買槍枝、子彈持作平日防身所用之犯意聯絡，因甲○○知悉友人柯鴻文（綽號「空文」，另由檢察官偵辦中）有販賣槍、彈，乃由甲○○負責聯絡、乙○○則提供購買槍、彈之金錢，於97年9 月3 日凌晨4 時許，先由甲○○以電話聯絡柯鴻文表示欲購買槍枝後，甲○○、乙○○便與柯鴻文相約在苗栗縣竹南鎮國道三號高速公路竹南交流道口下之加油站見面，柯鴻文先拿出具殺傷力之仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝編號0000000000，下稱第1 把槍枝）1 枝，交由甲○○試射1 發子彈成功後，表示其另有具殺傷力仿貝瑞塔廠92FS半自動手槍製造之改造手槍（槍枝編號0000000000，下稱第2 把槍枝）1 枝在臺中，問其2 人是否有意購買，其2 人允諾後，便一同隨柯鴻文南下臺中縣大甲鎮某汽車旅館，等柯鴻文友人綽號「阿淦」之男子拿第2 把槍枝過來，「阿淦」拿來後，因第2 把槍枝沒有子彈，乙○○、甲○○即隨同柯鴻文、「阿淦」等人至苗栗縣竹南鎮○○○路上之王冠汽車旅館準備交易。

嗣因柯鴻文之友人表示欲先施用愷他命，甲○○、乙○○即提議可幫忙購買愷他命，並與柯鴻文一同駕車外出，甲○○在車上即向柯鴻文表示欲購買第1 把槍枝及子彈4 顆（僅其中3 顆具殺傷力，已於下述青葉檳榔攤現場擊發），當場由乙○○交付1 萬元予柯鴻文，後甲○○與乙○○趁柯鴻文下車吃早餐之際，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，思欲竊取未購買之第2 把槍枝，其2 人乃以將柯鴻文汽車開至他處之方式，除將已購買置放於該車之第1 把槍枝及4 顆子彈取走外，並竊取未購買之第2 把槍枝1 枝，得手後即由乙○○、甲○○共同持有上開槍、彈，並於通知柯鴻文汽車所在位置後，隨即逃逸。

三、嗣於97年9 月5 日，丁○○因戊○○催債甚急，其便找乙○○、甲○○等人商討。

乙○○、丁○○、甲○○3 人便於同日18時許，在友人位在苗栗縣頭份鎮○○街19巷6 號4 樓之「國寶江山」住處（下稱國寶江山），討論如何解決債務問題，然因其3 人無力還款，竟共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及加重強盜、殺人之犯意聯絡，由乙○○提供其與甲○○共同購買之上開第1 把槍枝（內含具有殺傷力之子彈3 顆）及蝴蝶刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條所規定之管制刀械）1 支，商議由甲○○攜帶上開槍枝、子彈，丁○○則手持蝴蝶刀，一同前往青葉檳榔攤，並擬先由丁○○請求戊○○寬限幾日，如未能獲准，即以強暴手段使戊○○不能抗拒後，交出丁○○、丙○○前所簽發之本票及身分證，必要時則殺害戊○○之強盜及殺人計畫。

謀議既定，丁○○、甲○○即於同日22時20分許，分別攜帶上開槍彈及刀械，自上址國寶江山徒步前往青葉檳榔攤，而乙○○因不放心2 人，並關心計畫之成敗，便商請不知情之表弟徐聖迪，騎乘乙○○平日所使用之車牌號碼REF-353 號輕型機車，載伊前往青葉檳榔攤探路，除觀察對方虛實外，並待丁○○、甲○○到場後，欲伺機從旁協助或把風接應。

乙○○先於同日22時30分許抵達青葉檳榔攤後，向戊○○、己○○及在場之友人何萬福及檳榔攤小姐徐悅華等人佯稱伊在當兵，欲等待友人前來搭載，己○○便邀乙○○進入檳榔攤之小房間內飲酒。

未幾，丁○○、甲○○於同日22時45分抵達，己○○告知乙○○有事商談，請其先行離場，乙○○便假意離去，實則在檳榔攤旁之廁所觀察現場情形並擔任把風之角色。

丁○○、甲○○見乙○○在場後，仍不動聲色，先由丁○○向戊○○寒暄，惟遭戊○○斥責，甲○○即開口稱：「你說三小，現在是什麼情形，不然要怎樣」等語，同時以預先準備之上開手槍、子彈，基於殺人之犯意，朝戊○○頭部射擊約5 至6 下，惟因卡彈未能擊發，甲○○卸下彈匣重新上膛後，見戊○○已躲在己○○身後，其可預見此時持具殺傷力槍彈向戊○○射擊，子彈射擊後確有可能貫穿己○○之身體，致己○○發生死亡結果，卻仍基於即使擊斃己○○，亦不違背本意之殺人不確定故意，接續持槍朝業已躲在己○○身後之戊○○射擊2 槍，致子彈擊中己○○，其因而受有右肱骨開放性粉碎性骨折併子彈滯留於軟組織內等傷害。

戊○○見狀即關起小房間之拉門，以阻隔彭、白2 人，甲○○、丁○○竟基於毀損之犯意聯絡，將門踢損倒地，足生損害於己○○後，甲○○接續上開殺人犯意，續朝戊○○射擊1 槍，戊○○以手相抵躲避因而受有左側手第3 至4 指間開放性傷口之傷害，戊○○中槍後欲拔腿外逃，旋遭丁○○圍堵，丁○○亦基於殺人之犯意，以先前預備之上開蝴蝶刀，用力朝戊○○之腹部頂刺，戊○○更因而受有右上腹2 公分刺傷合併空腸及腸繫膜撕裂傷等傷害。

其等以上述強暴方式，致使戊○○受傷不能抗拒並求饒後，丁○○隨即喝令戊○○交出上開本票及身分證，戊○○稱該物在其所駕駛之車牌號碼9421-RF 號自用小貨車上，甲○○即持槍指向戊○○，與丁○○強押戊○○至上開車上強取丁○○、丙○○2 人簽發之本票2 紙等財物及身分證2 張而得手。

期間徐悅華與乙○○一同躲在檳榔攤旁廁所內時，見狀本欲撥打電話報警，惟遭在場之乙○○阻止而作罷，丁○○、甲○○於取得上開本票及身分證後，隨即分向逃逸，乙○○亦由徐聖迪前來搭載離去，而戊○○經緊急送醫急救後轉至加護病房觀察，始未發生死亡結果。

迨於同日深夜至翌日凌晨某時，乙○○、丁○○、甲○○均回至上開「國寶江山」大樓商討如何躲避查緝，同時丁○○將取回之上開本票及身分證交還丙○○，乙○○當場斥責丁○○為何未致戊○○於死，因而發生爭執，後乃推由丁○○攜帶上開蝴蝶刀向警方投案以掩飾其他人之犯行。

嗣於97年9 月5 日案發後，經警據報前往現場，扣得已擊發之彈頭、彈殼各3 顆，丁○○則於97年9 月7 日上午主動向苗栗縣警察局頭份分局投案，並交出作案用之蝴蝶刀1 支。

嗣經警循線陸續查獲乙○○、甲○○，並於97年10月27日，在苗栗縣苗栗市維新里20鄰懷安22號旁竹林扣得第2 把槍枝，嗣於同年11月5 日，在苗栗縣竹南崎頂濱海公園內扣得第1 把槍枝及不具殺傷力之子彈1 顆。

四、案經苗栗縣警察局頭份分局、苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。

是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)， 認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15至18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

查本件證人己○○、徐悅華及共同被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○以證人身份於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告及辯護人並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。

三、再按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。

準此，本案共同被告丁○○、丙○○移審時在本院所為之陳述，事後業經本院於審判程序以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由其他被告為反對詰問，則依上開說明，其2 人在本院非以證人身分所為之陳述，亦有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案以下所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見（見97訴783 號卷第90、124 頁），迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○、甲○○對於上開事實二所示共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍2 枝、具殺傷力之子彈3 顆及共同竊取第2 把槍枝等情均坦承不諱，並有97年9 月3 日9 時1分59秒至同日9 時37分14秒間被告甲○○與柯鴻文（代號：坤明）之通訊監察譯文、查獲現場照片14張在卷（見偵5214號卷第21-24 頁、偵5651號卷第29-31 頁）及上開改造手槍2 枝、已擊發之彈頭、彈殼各3 顆扣案可憑，而扣案之第1把槍枝經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

、另扣案之第2 把槍枝亦經該局鑑驗結果認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

等情，有內政部警政署刑事警察局97年12月8 日刑鑑字第0970182426號及97年11月21日刑鑑字第0970167575號鑑驗書各1 份在卷可稽（見偵5214號卷第46頁、偵5651號卷第39頁），而被告乙○○、甲○○共同持有之上開子彈3 顆，經甲○○在青葉檳榔攤擊發後，致己○○、戊○○分別受有右肱骨開放性粉碎性骨折併子彈滯留於軟組織內、左側手第3 至4 指間開放性傷口之傷害，顯具有殺傷力乙節，有財團法人為恭紀念醫院診斷證明書2 紙、內政部警政署刑事警察局97年12月10日刑鑑字第0970171106號鑑驗書1紙附卷可證（見偵4342號卷第49-50 頁、偵5214號卷第63頁），堪認被告乙○○、甲○○上開自白確與事實相符，應可採信，此部分事證明確，其2 人所涉未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈及竊盜等犯行已堪認定。

二、訊據被告丁○○、甲○○對於上開事實三所示犯行於本院審理時均坦承不諱（見97訴783 卷第291-293 頁），被告乙○○固坦承有與丁○○、甲○○、丙○○商議借款之事，嗣丁○○借得款項後，由伊統籌保管花用，於97年9 月5 日晚間，因戊○○催債甚急，伊與丁○○、甲○○有在國寶江山商討如何解決債務之事，知悉丁○○有持蝴蝶刀1 支與甲○○前往青葉檳榔攤，伊並於當晚前往青葉檳榔攤等情，惟矢口否認有與被告丁○○、甲○○共同謀議持上開第1 把槍枝及子彈3 顆至青葉檳榔攤為殺人未遂、加重強盜等犯行，辯稱：伊與丁○○、甲○○案發前在國寶江山只是討論要請戊○○寬限還款時間，並無提及要殺害戊○○或取回本票、身分證，伊是因為不放心2 人，才會到青葉檳榔攤察看狀況，嗣己○○示意要伊離開時，伊並未注意丁○○、甲○○已走進檳榔攤，伊係聽到槍聲才躲進廁所，此時才知丁○○、甲○○已到現場，然丁○○、甲○○於青葉檳榔攤之犯行，均與伊無關，伊並無犯意聯絡及行為分擔云云。

經查：㈠被告丁○○、甲○○部分：⑴97年9 月5 日22時30分許，己○○、戊○○、何萬福3 人在青葉檳榔攤內吃宵夜、喝酒，徐悅華在顧檳榔攤，此時乙○○出現在上開檳榔攤前，己○○便邀請乙○○一起吃宵夜、喝酒，數分鐘後，丁○○與甲○○到達上開檳榔攤後，己○○便向乙○○表示有事處理，請乙○○先出去，丁○○進入檳榔攤後，向戊○○說：「大哥不好意思，我用走的比較慢」，戊○○回說：「最少要接個電話阿」，甲○○見狀隨即表示：「不然現在要怎樣」，並持黑色手槍朝戊○○頭部開槍，但連續開5 、6 槍都沒有擊發，甲○○乃將彈匣退出重新上膛，戊○○見狀往己○○身後躲藏，甲○○仍向戊○○射擊2 槍，子彈擊中己○○使其受有右肱骨開放性粉碎性骨折併子彈滯留於軟組織內之傷害，戊○○乘機關起隔間拉門後，甲○○、丁○○又把門踢開，門倒下後壓在己○○身上，甲○○又向戊○○開1 槍，再由丁○○持刀刺向戊○○之右腹部，使戊○○受有左側手第3 至4 指間開放性傷口及右上腹2 公分刺傷合併空腸及腸繫膜撕裂傷等傷害，戊○○受傷後向丁○○、甲○○哀求：「沒有多少錢，放我一條生路」，嗣由丁○○便拿刀強押、甲○○亦持槍指向戊○○，將戊○○押至車牌號碼9421-RF 號之自小貨車，逼使其交出由丁○○與丙○○簽立之本票2 紙及身分證2 張，得手後，再由甲○○交代在場之人不准報警，旋即離去等情，分經證人己○○、戊○○、何萬福、徐悅華於警詢及偵查中證述明確，其4 人所述情節大致相同，前後並無矛盾之處，且有為恭醫院診斷證明書2 紙（見偵4342號卷一第49-50 頁）、現場照片20張（同上卷一第58-67 頁）、苗栗縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表（同上卷一第167-168 頁）、苗栗縣警察局頭份分局轄內檳榔攤遭槍擊案現場勘察紀錄表（同上卷二第67-68 頁）及內政部警政署刑事警察局97年12月8 日刑鑑字第0970182426號鑑驗書在卷可稽，堪認被告丁○○、甲○○上開自白確與事實相符，應可採信。

⑵就被告甲○○參與毀損檳榔攤內隔間拉門犯行部分，雖經共同被告丁○○於本院具結證稱：檳榔攤內之小門是伊1 人用右腳踹倒，因為伊要拿回本票，被告甲○○對於伊要踹門事前並不知情，亦未參與云云。

惟查：被告丁○○、甲○○當晚前往檳榔攤之目的之一，即係向戊○○取回被告丁○○、丙○○簽立之本票（詳見後述），是當戊○○欲以拉門阻擋被告丁○○、甲○○之時，其2 人對於破壞拉門始能抓住戊○○乙節均當有所認識，且按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

又共同正犯意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886、2364號判例參照）。

故被告丁○○、甲○○既有共同之目的，且被告甲○○亦有踢門等情，業據證人己○○、戊○○、何萬福證述如上，足認上開毀損犯行確係由被告丁○○、甲○○藉由默示之犯意聯絡，而以共同犯罪之意思參與無訛，被告丁○○上開證詞，尚難使本院為有利於被告甲○○之認定。

⑶據上所述，被告丁○○、甲○○就所涉犯罪事實三之犯行，事證已明，亦堪認定。

⑷另辯護人為被告丁○○辯稱：被告丁○○係於97年9 月7 日攜帶作案所用刀械，主動向苗栗縣警察局頭份分局員警自首，應符合自首要件云云。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，為刑法第62條前段所明定，該項規定所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

經查：本件被告丁○○固於97年9 月7 日上午前往苗栗縣警察局頭份分局投案，有當日之警詢筆錄可證（見偵4342號卷一第10頁）。

然被告丁○○、甲○○分持刀、槍至青葉檳榔攤為殺人、強盜本票、及毀損等犯行，於被告丁○○投案前之97年9 月6日，即據證人何萬福、徐悅華2 人於警詢時證述明確，並經何萬福指認行兇之其中1 人為丁○○無訛（見同卷第25-39、54頁），足認員警於97年9 月6 日時，即有確切之根據得為合理懷疑被告丁○○涉犯上開犯行，故被告丁○○雖於翌日即主動向警方投案，仍不合於自首之要件，附此敘明。

㈡被告乙○○部分：⑴查被告乙○○、丁○○、甲○○於97年9 月5 日案發前在國寶江山謀議如何解決債務之時，其討論內容即包括由被告丁○○、甲○○攜帶蝴蝶刀、改造手槍至檳榔攤向戊○○取回本票，甚至殺害戊○○，且其3 人對此均有認識等情，業據證人即被告丁○○於偵查中具結證稱：「97年9 月5 日，我、乙○○、甲○○、丙○○在國寶江山，本來是我一個人要去，乙○○說我一個人去他不放心，我叫他陪我去，乙○○猶豫一下，結果甲○○說要陪我去，等到10點多才說好甲○○跟我去，乙○○指著桌上的蝴蝶刀叫我帶去，因為乙○○說要帶槍去就叫甲○○拿，是甲○○跟我說乙○○叫他帶槍的，乙○○的意思應該是如果談不攏就算開槍殺人也沒有關係。

本來乙○○的意思是叫我一個人帶槍去，後來變成我不帶槍，我帶刀，甲○○自己說要陪我去，且有說不然槍由他拿，作案的蝴蝶刀也是乙○○的，案發後我回到國寶江山，見面時我先開頭說我心軟做不到，乙○○有說為何不給他死。」

等語（見偵4342號卷一第228-231 頁）；

於本院以被告身分訊問時陳稱：「97年9 月5 日有和乙○○、甲○○在國寶江山，討論要到青葉檳榔攤找戊○○要回本票及身分證，是乙○○叫我帶刀去，他的意思不只要我把本票及身分證拿回來，還要殺害戊○○，因為在借款後的3 、4 天，乙○○說不打算還這筆錢，打算幹掉戊○○。」

等語（見97訴783號卷第17- 19頁）；

及於本院審理時具結證稱：「在國寶江山謀議的內容，就是戊○○如果不答應寬限幾天的話，必要時傷害他，甚至殺害他，刀和槍都是乙○○拿出來的，那時乙○○有說必要時殺掉對方。」

等語（見同上卷第199-200頁、第210- 213頁）。

上開所述情節，核與證人即被告丙○○於偵查中具結證稱：「97年9 月5 日案發前，我跟徐聖迪、乙○○、丁○○、陳湘瑩、甲○○一起住在國寶江山，當晚商討時只有我、乙○○、丁○○、甲○○4 人在場，乙○○他們找我一起商討如何去檳榔攤，是因為我有借錢，我是擔保人，可是我只有在旁邊聽，沒有商量。

我不知道誰把槍拿出來，不過通常是乙○○在保管，刀子誰拿出來我不知道，我看到時刀子已經在桌上了。

乙○○問丁○○說要不要幫忙，丁○○說不用，他一個人就可以了。

後來我知道時，甲○○已經要跟丁○○一起去。

刀是丁○○拿的，槍我沒有看清楚，當時他們有背包包，誰背我不清楚，可能槍放在包包內。

當初拿刀時，乙○○說拿槍如果不能開，就要用刀捅戊○○，我有聽到乙○○這樣講，就怕不會發，乙○○會改槍不可能不會用，因為槍拿回來都放在乙○○那裡，都是乙○○在處理。

乙○○當初說拿槍是要去開戊○○，乙○○說過去就用槍押他，叫他拿本票出來。

他們一開始就要去開槍，乙○○是領導者。」

等語（見偵4342號卷二第11-15 頁）；

及於本院以被告身分訊問時陳稱：「97年9 月5 日我有聽到乙○○、丁○○、甲○○說要去檳榔攤殺掉戊○○，且說要把我跟丁○○的本票、身分證拿回來，乙○○有講過說如果槍射不出去，就拿刀殺戊○○這句話，他們3 人是坐在一起討論，我坐在旁邊。」

（見97訴783 號卷第30-32 頁）等語大致相符。

又被告乙○○與丁○○、丙○○間為朋友關係，並無仇恨，此為被告乙○○所自陳（見同上卷第287 頁），且被告丁○○於97年9 月7 日投案當日，迭經員警、檢察官及本院訊問中，及被告丙○○於97年9 月6 日初次警詢中，均未提及被告乙○○涉案情節（見偵4342號卷第10-24 、74-75 、76-80 頁），足認被告丁○○、丙○○並無刻意設詞誣陷被告乙○○之情形及動機，其2 人前開所述當可採信。

⑵況被告乙○○亦曾於警詢中自陳：「97年9 月5 日17時至18時左右，於丁○○去檳榔攤前，有在國寶江山討論，時間約半小時到1 小時，討論內容是丁○○要把東西拿回來。

去的時候本來是丁○○帶槍，甲○○帶刀，結果到了案發地不知道為何會變成丁○○帶刀、甲○○帶槍，刀是我的，槍是甲○○從台中朋友處拿來的，案發後我們立即回到國寶江山屋頂，我跟丁○○指責甲○○為何開槍，東西（本票及身分證）有拿回來就好了，因為丁○○在出發犯案前，有向我們表示要把對方殺掉，把本票、身分證拿回來，所以回來後我才會問他你為什麼沒有把他殺死。」

等語（見偵4342號卷一第187-191 頁），益徵被告乙○○在國寶江山與被告丁○○、甲○○謀議時，確實對於被告丁○○、甲○○分持刀、槍至青葉檳榔攤取回本票，必要時將戊○○殺害等情均有認識，且有犯意聯絡甚明，其辯稱謀議時並無提及要殺害戊○○或取回本票、身分證云云，顯係卸責之詞，要不足採。

⑶至被告甲○○雖於本院具結證稱：「9 月5 日在國寶江山討論債務問題時只有說到要延期，沒有說到如果對方不寬限的話要如何處理，也沒有說要用暴力行為將本票搶回來，帶槍是我個人的意思，事後乙○○還有斥責我為何開槍打到人，我沒有聽到乙○○說為何沒有把戊○○殺死這些話。」

云云（見97訴783 號卷第233-235 頁）；

被告丁○○於本院具結證稱：「是在甲○○開槍後，我才決定把本票和身分證拿回來，之前在國寶江山討論時並沒有這個念頭，另持刀刺殺戊○○之行為並未受到乙○○之影響。」

云云（見同卷第196-197 、210 頁）；

及被告丙○○於本院具結證稱：「現在已經不清楚9 月5 日在國寶江山討論之內容。」

云云（見同卷第257-261 頁）。

惟查，被告甲○○於97年12月8 日本院訊問時即供稱：「在國寶江山商量時，是要去示威及拿回本票，帶刀、槍去算是大家一起決定的。」

等語（見97訴889 號卷第17-18 頁），是其前後之陳述不一，真實性甚為可疑，而被告丁○○、丙○○前於偵查及本院以被告身分訊問時，均已明確陳述9 月5 日在國寶江山商討時，確有談及殺害戊○○及取回本票、身分證等語如上，本院審酌被告丁○○、丙○○當時之陳述較無來自共同被告同庭在場之壓力，且與被告乙○○前於警詢之供述互核大致相符，應較為可信，至被告甲○○、丁○○、丙○○於本院上開具結證述，應係迴護被告乙○○而為避重就輕之詞，難以憑採。

⑷又被告乙○○在被告丁○○、甲○○到達青葉檳榔攤之前，即先至青葉檳榔攤查探現場情況乙節，除據證人己○○等人證述如上外，其於被告丁○○、甲○○著手進行殺人、強盜犯行之際，仍留滯於現場，並阻止徐悅華報警等情，亦據證人徐悅華於警詢及偵查中證稱：「2 名歹徒進來檳榔攤並與乙○○照面，過約1 分鐘就開槍了，我躲到廁所門旁時，突然廁所門打開，乙○○問說發生什麼事，我說他們開槍了，你幫我顧著廁所的門我要打電話報警，乙○○卻說他們還在，不要報警，我就沒有打電話，乙○○就在廁所門旁跟我看著該2 名歹徒槍擊過程，那2 個開槍之人走後，我看到己○○中彈流很多血，我就報警，報警完後看到乙○○往萊爾富便利商店走。」

（見偵4342號卷一第35-39 、129-133 頁）等語明確。

被告乙○○雖辯稱：伊是因為不放心2 人，才會到青葉檳榔攤察看狀況，嗣己○○示意要伊離開時，伊因為聽到槍聲才躲進廁所，此時才知丁○○、甲○○已到現場，伊並無幫忙丁○○、甲○○之意云云。

惟查，被告乙○○、丁○○、甲○○於當日案發前即已在國寶江山處謀議持刀、槍至青葉檳榔攤行強盜、殺人計畫，業經本院認定如上，則被告乙○○先行至青葉檳榔攤時，當知被告丁○○、甲○○旋即會到場甚明，況被告乙○○既自陳不放心丁○○、甲○○2 人才到檳榔攤處，則其在檳榔攤時，理應更加注意丁○○、甲○○之行蹤及舉動，豈會沒有注意其2 人走進檳榔攤？此顯與常情有違。

又被告乙○○如無在場伺機協助、把風之意，且已知悉對方僅有4 人在場，雙方實力相差尚非懸殊（見97訴783 號卷第284 頁被告乙○○所陳），則在己○○示意被告乙○○離開之後，其自可先行離去，又何需停留於檳榔攤旁之廁所內，並阻止徐悅華報警，此益徵被告乙○○之目的，應係於被告丁○○、甲○○在檳榔攤內著手為強盜、殺人犯行時，為免該2 人無法兼顧場外狀況，乃由其分工觀察青葉檳榔攤附近情況，並阻止在場之人乘機報警，至為昭然，是被告乙○○前開所辯，實難採信。

⑸綜上所述，被告乙○○事前於國寶江山，與被告丁○○、甲○○共謀攜帶槍彈、刀械至青葉檳榔攤為強盜本票、殺人之計畫，並親至青葉檳榔攤觀察現場、伺機協助、把風接應，其與被告丁○○、甲○○係各自分擔犯罪行為之一部，並且相互利用，以達其等犯罪之目的，是其自應就上開殺人未遂、加重強盜等犯行共同負責，本件事證明確，被告乙○○之犯行，亦堪予認定。

三、論罪科刑㈠按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。

至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）；

又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；

又刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。

把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。

查本件被告甲○○、丁○○先基於殺人之犯意，或持槍朝戊○○之頭部及其他身體部位射擊，或持刀朝其腹部刺入，而使戊○○受有如事實欄所述傷害，俟戊○○苦苦哀求後，其2 人再基於強盜之犯意，持客觀上對人之生命構成威脅、具有危險性之刀、槍，強押戊○○至其車內取回已交付予戊○○之本票2 紙等物，則戊○○在已身受重傷，且仍受刀、槍枝挾持之情況下，自已達到不能抗拒之程度甚明。

另被告乙○○雖在場擔任把風角色，但仍對上開犯行有共同犯罪之故意，並排除犯罪之障礙，依上開說明，亦應計入結夥之人數內。

㈡次按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年度台上字第7408號判決參照）；

又刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「持有」，並非必需親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院97年度台上字第1183號判決意旨參照）。

查被告乙○○、甲○○雖於97年9 月3 日即已持有如事實二所示之2 把槍枝、子彈，惟被告丁○○既在被告乙○○、甲○○非法持有槍、彈行為繼續而未終止前，於同年2 月5 日與其等基於持上開第1 把槍枝及子彈至青葉檳榔攤共同犯罪之意思，而由被告甲○○對該槍、彈實行占有，則被告乙○○、甲○○對上開第1 把槍枝、子彈前後之持有行為，亦應與被告丁○○論以共同正犯。

㈢故⑴核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第320條第1項之竊盜罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（戊○○部分）、同法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪；

⑵被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（戊○○部分）、同法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪、同法第354條第1項之毀損罪；

⑶被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第320條第1項之竊盜罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（戊○○部分）、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（己○○部分）、同法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪、同法第354條第1項之毀損罪。

又戊○○受被告丁○○、甲○○強押至其車上而控制其行動自由之行為，已包括於強盜行為之內，不另論罪。

被告乙○○所犯上開竊盜罪與被告甲○○間、所犯其餘4 罪與被告甲○○、丁○○間，及被告丁○○所犯毀損罪與被告甲○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

至被告甲○○基於不確定殺人故意，槍擊己○○之殺人未遂犯行，因逾越與被告乙○○、丁○○之犯意聯絡，尚難認被告乙○○、丁○○對此犯罪結果應共負其責。

㈣被告乙○○、甲○○1 行為同時持有上開2 把改造手槍、子彈，及被告丁○○1 行為同時持有上開第1 把改造手槍、子彈，均係以1 行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈2 罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

被告甲○○多次開槍射擊被害人戊○○、己○○之動作，係於密接之時地實施，各次開槍動作的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，只論以1 罪。

再被告甲○○以1殺人未遂之行為同時侵害戊○○、己○○之生命法益，係1行為犯2 個殺人未遂罪名之想像競合犯，應從重依1 殺人未遂罪處斷。

㈤再按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第3706號判決意旨參照）。

經查：被告乙○○、甲○○於97年9 月3 日持有如事實二所示之槍枝、子彈，係基於防身之目的，分別經其供承在卷（見97訴889 號卷第15頁、97訴783 號卷第291 頁），是其2 人於同年9 月5 日持第1 把槍枝至青葉檳榔攤為殺人、強盜本票等犯行，自係另行起意而犯之，則依上開說明，自應以數罪併罰論處，從而，被告乙○○所犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、竊盜罪、殺人未遂罪、結夥攜帶兇器強盜罪間，及被告甲○○所犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、竊盜罪、殺人未遂罪、結夥攜帶兇器強盜罪、毀損罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

而被告丁○○依本院認定之事實，係自97年9 月5 日與被告乙○○、甲○○共同商議犯罪計畫後，始加入持有槍彈之犯行，且其開始持有槍彈之原因，即係為犯上開殺人未遂及加重強盜犯行，且即緊密實行前開犯罪，則依上開說明，被告丁○○持有槍彈為殺人未遂，及持有槍彈為強盜犯行，分別係以1 行為觸犯2 罪名，應分別從1 重之殺人未遂罪、結夥攜帶兇器強盜罪處斷，且前開2 罪與其另犯之毀損罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥犯罪事實擴張：被告乙○○、甲○○於97年9 月5 日槍擊案發生前持有槍彈之行為，因無故持有槍砲或彈藥，持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院79年度台非字第264 號判決要旨、86年度台上字第7408號判決要旨參照）。

檢察官將一個單純持有槍、彈之繼續犯行為割裂，而於起訴後再行追加起訴，容有未洽。

故本院應就原起訴被告乙○○、甲○○持有槍、彈之全部行為併為審究（其等持有第2 把槍枝部分亦與原起訴部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及），且就追加起訴部分，屬重複起訴，則應為不受理之諭知（詳如下述）。

㈦科刑審酌：被告乙○○、丁○○、甲○○雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯行尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

爰審酌被告乙○○、甲○○、丁○○僅因無力償還債務，竟共謀持刀槍而為殺人、強盜計畫，惡性非輕，對於社會治安及他人之生命安全危害甚大，其中被告乙○○擔任領導者之角色，除指派被告丁○○、甲○○分持刀、槍前往現場外，更親赴現場為監督、協助、把風等犯行，且犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意；

被告甲○○則企圖擁槍自重，至檳榔攤後即朝被害人戊○○頭部開槍，發現卡彈後更重新上膛朝被害人戊○○、己○○持續射擊，犯罪情節重大，本應處以重刑，為念其犯後帶同警方取出作案槍械，且最後終能坦承犯行，堪認已具悔意；

另被告丁○○持蝴蝶刀刺入被害人戊○○腹部，對被害人造成嚴重傷害，犯後雖主動前往警局投案，但仍企圖隱瞞共犯之犯行，惟念其在偵查中已全盤供出實情，勇於承擔罪責，深具悔意；

及其等之素行、與被害人關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以資儆懲。

㈧沒收：⑴扣案如附表一編號1 、2 所示之改造手槍，均為違禁物，其中編號1 之改造手槍與被告乙○○、丁○○、甲○○之殺人未遂、結夥攜帶兇器強盜犯行有關；

另編號2 之改造手槍為被告乙○○、甲○○竊取而得，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

扣案如附表一編號3 所示之蝴蝶刀1 支，雖非違禁物，有苗栗縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表可證（見偵4342號卷一第167-168 頁），惟前開刀械係被告乙○○所有，且係供被告丁○○共犯殺人未遂、結夥攜帶兇器強盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，且依共犯責任共同原則，於被告乙○○、丁○○、甲○○上開犯行之主文項下，均宣告沒收。

⑵至扣案如附表二編號1 所示之物，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，而僅剩彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，非屬違禁物；

扣案如附表二編號2 所示之子彈1顆，經實際試射後無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0970182426號鑑驗書在卷可稽（見偵5651號卷第39頁），亦非屬違禁物，且與本案無關連，均無庸宣告沒收，併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：追加起訴意旨另以：被告乙○○、甲○○於97年9 月3 日，除竊取未購買之第2 把槍枝1 枝外，尚有竊取子彈3 顆云云，惟查，本案經查獲後，僅扣得已擊發而僅剩彈頭、彈殼之子彈3 顆及不具殺傷力之子彈1 顆，業如上述，而前開4 顆子彈正與其等購買之子彈數量相符。

此外，自被告甲○○與柯鴻文間之通訊監察譯文觀之，亦難察覺被告乙○○、甲○○尚有竊取子彈之犯行，是此部分除被告乙○○、甲○○之自白外，並無其他補充性證據足供佐證其等另有竊取子彈之犯行，是其2 人竊取子彈之犯行即屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，與前開竊取槍枝部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

參、不受理部分

一、本件檢察官於原起訴書中，已敘明被告乙○○、甲○○2 人於97年9 月5 日前之不詳時間，購入可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈（即上開犯罪事實中之第1 把槍枝、子彈）並非法持有之事實，惟於97年12月11日再以97年度偵字第5214、5651、6040號追加起訴書，追加起訴被告乙○○、甲○○於97年9 月3 日非法持有第1 把槍枝、第2 把槍枝及子彈之犯行（本院案號97訴字第889 號）。

二、然因被告乙○○、甲○○所犯持有前開2 把改造手槍、子彈，係同時持有，已論述如前，且追加起訴意旨中其等持有第1 把槍枝、子彈部分，與原起訴持有槍彈部分有繼續犯之實質上一罪關係；

追加起訴意旨中持有第2 把槍枝部分，亦與原起訴持有槍枝部分有實質上一罪關係，均為原起訴效力之所及，而得由本院併予審理。

故參照最高法院87年台上字第540 號判例要旨：「追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第343條準用同法第265條自明；

如追加自訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原自訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第343條準用第267條，既為原自訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第343條準用第303條第2款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符訴訟（彈劾）主義之法理。」

，準此。

就追加起訴被告乙○○、甲○○持有槍彈之部分，已屬重複起訴，應依刑事訴訟法第303條第2款規定，就在同一法院重行起訴之後起訴案件，諭知不受理之判決。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○於97年9 月5 日18時許，亦有在國寶江山處與被告乙○○、丁○○、甲○○共同商討本件強盜、殺人之作案計畫，且被告乙○○出發前往青葉檳榔攤時，同時交代被告丙○○等待伊電話，以聯絡未持用行動電話之徐聖迪事後接應，藉以躲避查緝，俟本件槍擊案發生後，被告乙○○即撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡徐聖迪前來搭載離去，因認被告丙○○就前開犯行與其他被告間有犯意聯絡及行為分擔，係共犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有槍枝、子彈罪嫌及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌、同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例旨參照）。

三、公訴意旨認被告丙○○共犯上開非法持有槍彈、殺人未遂、攜帶兇器強盜等犯行，無非係以共同被告乙○○、丁○○之供述、證人徐聖迪之證述、97年9 月5 日22時43分被告乙○○聯絡丙○○時2 人所在基地台測點位置、及被告丙○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵4342號卷二第44頁）為據。

訊據被告丙○○固坦承有與被告丁○○一同向戊○○借款，並簽立10萬元之本票及交付其身分證作為借款之擔保，且97年9 月5 日被告乙○○、丁○○、甲○○在國寶江山謀議犯行時，其有在場，本件案發後亦有取得其所簽發之本票及身分證，惟堅詞否認對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，辯稱：伊案發前在國寶江山雖有聽聞被告乙○○等人之商議內容，但伊僅是單純在場，並未表示任何意見或參與討論，且因怕遭被告乙○○責罵，亦不敢出言阻止，槍擊案發生後，被告乙○○雖有打電話問伊在何處並叫伊快一點，但伊認為是要快回到國寶江山之意，伊並無聯絡徐聖迪前去搭載被告乙○○等語。

四、經查：被告乙○○於偵查中具結證稱：「因為丙○○有時會睡在國寶江山，所以事前事後的討論她都在場，但是丙○○沒有提出解決方法，9 月5 日那天我也沒有叫丙○○去等我，會叫丙○○快一點，是指叫他快一點回國寶江山。」

（見偵4342號卷二第8 頁）、及於本院審理時具結證稱：「當日在國寶江山謀議時，丙○○在房間看電視，沒有參與討論或分配工作，我沒有打電話給丙○○叫她聯絡徐聖迪來接我，是之前就跟徐聖迪約好了，我打給丙○○是叫她快一點回國寶江山。」

（見97訴783 號卷第168-272 頁）；

另被告丁○○於偵查中具結證稱：「9 月5 日討論事情時，丙○○都在場，但是完全沒有提供解決方法。」

（見偵4342號卷二第3頁）、及於本院審理時具結證稱：「當時謀議時丙○○有在場，但完全沒有提供意見，我們也沒有指派丙○○做任何行為，如果丙○○出面制止我們，我不會聽她的意見，因為她是一個女生。」

（見97訴783 號卷第200-201 頁）。

則由被告乙○○、丁○○上開證述觀之，與被告丙○○所辯大致相符，足認被告丙○○雖於謀議時在國寶江山處，然其既未參與討論或提供解決之道，且依當時之情況，亦難認如被告丙○○出言阻止，即能勸使其餘被告放棄本件犯罪計畫，故不能以其對該犯罪計畫未表示反對意見之單純沈默，即認被告丙○○對上開犯行已有犯意聯絡甚明。

五、又證人徐聖迪雖於偵查中具結證稱：「因為我沒有手機，所以丙○○常打乙○○的手機問我在哪裡。」

（見偵4342號卷一第141 頁），然其上開證述並不足證明案發當晚被告丙○○確有代乙○○聯絡徐聖迪前往接應之事實；

另依被告乙○○與丙○○之通話內容中，被告乙○○雖有問及被告丙○○「你們到何處？你們多久會到？快一點。」

等語（見偵4342號卷二第44頁），且當時其2 人之通話基地台位置相距約1.2 公里（見同上卷一第192-193 頁），然依卷內證據，均未能證明徐聖迪當時即在被告丙○○身旁，則被告丙○○如何聯絡未持手機之徐聖迪前往接應，實有可疑，況如被告乙○○係欲丙○○聯絡徐聖迪騎機車前來搭載，則其在電話中應以「徐聖迪多久會到？」或「他多久會到？」問之，較為合理，故被告乙○○問丙○○：「你們多久會到？」，尚難遽認即係指叫被告丙○○聯絡徐聖迪前來搭載之意。

至被告乙○○雖曾於警詢供稱：「因為當時徐聖迪騎機車載我過去青葉檳榔攤，後來徐聖迪將機車騎走，到國寶江山等我，因徐聖迪沒有使用行動電話。

所以我才會打電話給丙○○，叫徐聖迪來載我。」

云云（見同上卷一第189 頁反面），惟上開供述乃被告丙○○以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執其證據能力，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自難採為本案之證據，附此敘明。

六、綜上所述，依檢察官所舉之證據，本院認尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○對本案前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，既不能證明被告丙○○犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第2款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第320條第1項、第271條第2項、第1項、第330條第1項、第354條第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 呂曾達
法 官 顏苾涵
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 盧俊良
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
附表一：沒收之物
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│編號│扣押物名稱        │數量  │鑑定結果              │備註            │
├──┼─────────┼───┼───────────┼────────┤
│ 1  │改造手槍（含彈匣壹│壹枝  │由仿BERETTA 廠84型半自│依刑法第38條第1 │
│    │個，槍枝管制編號：│      │動手槍製造之槍枝，換裝│項第1款宣告沒收 │
│    │0000000000號）    │      │土造金屬槍管而成，擊發│（供本案加重強盜│
│    │                  │      │功能正常，可供擊發適用│、殺人未遂所用）│
│    │                  │      │子彈使用，認具殺傷力。│                │
├──┼─────────┼───┼───────────┼────────┤
│ 2  │改造手槍（含彈匣壹│壹枝  │由仿BERETTA 廠92FS型半│依刑法第38條第1 │
│    │個，槍枝管制編號：│      │自動手槍製造之槍枝，換│項第1款宣告沒收 │
│    │0000000000號）    │      │裝土造金屬槍管而成，擊│（由乙○○、白逸│
│    │                  │      │發功能正常，可供擊發適│丞竊取而得）    │
│    │                  │      │用子彈使用，認具殺傷力│                │
│    │                  │      │。                    │                │
├──┼─────────┼───┼───────────┼────────┤
│ 3  │蝴蝶刀            │壹支  │送鑑刀械刃長約10.5公分│依刑法第38條第1 │
│    │                  │      │，柄長約12.5公分，非屬│項第2 款宣告沒收│
│    │                  │      │槍砲彈藥刀械管制條列管│（乙○○所有供本│
│    │                  │      │之刀械。              │案加重強盜、殺人│
│    │                  │      │                      │未遂所用）      │
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附表二：不予沒收之物
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│編號│扣押物名稱        │數量  │鑑定結果              │備註            │
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│ 1  │彈頭、彈殼        │各參顆│彈殼3 顆認均係已擊發外│已擊發之子彈，已│
│    │                  │      │徑9.6 ±0.5mm 之非制式│不具殺傷力，失其│
│    │                  │      │金屬彈殼；送鑑彈頭2 顆│違禁物性質。    │
│    │                  │      │，認均係直徑8.9 ±0.5 │                │
│    │                  │      │mm之非制式金屬彈頭；送│                │
│    │                  │      │鑑彈頭1 顆，認係直徑8.│                │
│    │                  │      │9mm之非制式金屬彈頭。 │                │
├──┼─────────┼───┼───────────┼────────┤
│ 2  │子彈              │壹顆  │認係非制式子彈，由金屬│不在起訴範圍內（│
│    │                  │      │彈殼組合直徑9.0mm 金屬│見追加起訴書理由│
│    │                  │      │彈頭而成，經實際試射，│三所示）。      │
│    │                  │      │無法擊發，認不具殺傷力│                │
│    │                  │      │。                    │                │
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附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。