臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,97,訴,809,20090305,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度訴字第809號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
選任辯護人 張績寶 律師
白裕棋 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3837號、3838號、97年度毒偵字第1228號），本院判決如下：

主 文

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，海洛因貳包（經鑑定結果合計淨重零點捌零公克、空包裝總重零點伍肆公克）沒收銷燬，注射針筒壹支及攪拌棒壹支均沒收。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年貳月，海洛因貳包（經鑑定結果合計淨重零點捌零公克、空包裝總重零點伍肆公克）沒收銷燬，注射針筒壹支及攪拌棒壹支均沒收。

其餘被訴販賣第一級毒品及第二級毒品部分，均無罪。

犯罪事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年7 月23日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第256 號、第257 號為不起訴處分確定。

又於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於94年間再犯施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定。

另其於95年間又因贓物及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月；

4 月及6 月確定，以上經接續執行，甫於96年7 月16日縮短刑期假釋交付保護管束期滿而執行完畢。

詎其猶不知悔改，仍基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於97年8 月15日凌晨3 時許，在其位於苗栗縣卓蘭鎮○○路9 號住處，先以注射針筒注射施用海洛因1 次後，再將安非他命放入玻璃球內，以火燒烤，吸食安非他命之煙霧1 次。

迨於97年8 月15日上午10時30分許，經員警持本院核發之搜索票，前往乙○○之上開住處搜索，並扣得海洛因2 包（經鑑定結果合計淨重0.80公克、空包裝總重0.54公克）、新臺幣（下同）1,190 元，及其所有供其施用海洛因所用之注射針筒1 支、攪拌棒1 支。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮海巡署中部地區巡防局第三海岸巡防總隊、苗栗縣警察局竹南分局偵辦後起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、證人黃群益於警詢時之陳述，無證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人黃群益之警詢筆錄，係屬被告乙○○以外之人在審判外之言詞陳述，依前揭規定，自無證據能力。

二、秘密證人甲○、丙○○於偵查中具結之證述，有證據能力：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

按檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決意旨參照）。

本件秘密證人甲○、丙○○於檢察官偵訊時，既經具結，以證人之身分完整連續陳述本案之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情形。

是秘密證人甲○、丙○○於偵查中所為之陳述，自有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中坦承不諱，復於本院準備程序及審理時，為認罪之陳述，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第33頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、查被告乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年7 月23日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署以89年度毒偵緝字第256 號、第257號為不起訴處分確定。

又於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定，與他罪接續執行後，甫於96年7 月16日縮短刑期假釋交付保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。

核被告乙○○就施用第一級毒品海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就施用第二級毒品安非他命部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告曾經觀察、勒戒，並經施以刑罰之處罰後，猶不能戒絕，且施用毒品除戕害自身健康外，並對社會秩序產生不良影響，暨其犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

又扣案之第一級毒品海洛因2 包（經鑑定結果合計淨重0.80公克、空包裝總重0.54公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬；

注射針筒1支及攪拌棒1 支，為被告所有供施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第93頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

另扣案之1,190 元，與本件被告施用毒品無關，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、安非他命係行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級及第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先自不詳姓名年籍之成年人，以不詳價格，買入海洛因及安非他命後，再自94年8 月間起至95年10月間止，在其位於苗栗縣卓蘭鎮○○路9 號住處等地，以1 包安非他命500 元之價格，販賣安非他命予秘密證人甲○，先後計12次即12小包。

後於97年8 月13日，亦在其住處，以同樣價格販賣安非他命1 包予秘密證人甲 ○ 。

又於94年8 月間，在苗栗縣卓蘭鎮○○路上，以1包海洛因500 元之價格，販賣予秘密證人甲○共2 次即2 小包。

另於97年6 月間，在其上開住處，以海洛因1 小包700 元之價格，先後販賣予丙○○3 次，每次5 小包，共15包，從中賺取差價獲利。

因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院亦著有92年度臺上字第128號判例足參。

三、訊據被告乙○○堅決否認有何販賣第一級及第二級毒品犯行，辯稱：伊未販賣海洛因及安非他命予秘密證人甲○及丙○○，且秘密證人甲○所稱之販賣時間，伊尚在監所執行，自不可能販賣，足見上開證人所言不實等語。

四、經查，檢察官認被告有上開販賣毒品犯行，係以秘密證人甲○、丙○○、黃群益於警詢及偵查中之證述，資為論據。

惟按：㈠秘密證人甲○固於偵查中結證稱：伊向被告買過14次海洛因與安非他命，94年8 月在苗栗縣卓蘭鎮○○路遇到被告，向被告買了2 次海洛因，每次都是買500 元1 包；

94年8 月至95年10月，在被告家裡或不特定地方，向被告買了12次安非他命，每次買1 包，1 包500 元；

又於97年8 月13日在被告家裡向其購買500 元之安非他命1 包（見他字卷第8 頁）。

然查，秘密證人甲○嗣於本院交互詰問時，已結證改稱：伊所吸食之毒品，均係向綽號「阿源」者購買的，該「阿源」並非被告，伊不曾向被告買過毒品（見本院卷第59頁）。

參以秘密證人甲○於本院交互詰問時改稱未曾向被告購買後，檢察官旋即告知其變更偵查中結證內容，將構成偽證罪，並會依法辦理等語（見本院卷第61頁），然秘密證人甲○仍堅稱確實未向被告購買。

審諸秘密證人甲○明知自己將會遭到偽證罪起訴之情況下，猶堅詞否認曾向被告購買過毒品；

而觀諸秘密證人甲○與被告並無特殊情誼，似無為袒護被告，而令自己承擔偽證罪牢獄之災之可能。

據此堪認其於本院交互詰問時所證，應堪採信。

再者，被告因竊盜、贓物、毒品案件，於95年3 月7 日入監服刑，至96年7 月4 日始縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則秘密證人甲○證稱：其係94 年8月至「95年10月」向被告購買毒品云云，尚與事實有所出入。

另參諸被告遭搜索查獲之毒品亦僅海洛因2 包，合計淨重0.80公克，數量極微，此外亦未查獲販賣毒品所用之磅秤、夾鏈袋等物。

綜上各情，足徵秘密證人甲○於本院所證，並未向被告購買毒品，應值採信。

㈡證人丙○○固於偵查中結證稱：伊在被查獲之該星期共向被告買了3 次海洛因，每次買5 包，1 包0.1 公克，700 元（見他字卷第3 頁）。

然查，證人丙○○嗣於本院交互詰問時，已結證改稱：伊吸食或販賣之毒品係向鄰居林保元之朋友買的，該林保元之朋友並非被告（見本院卷第83 頁） 。

參以丙○○於本院另證稱：「我被抓那天是6 月25 日 ，製作警詢筆錄時，我有跟警察說是去林保元他家那裡買的，後來檢察官將我收押禁見，關了4 天之後，竹南分局把我借提出去，並說檢察官要給我機會，叫我把事情講出來，警察說黃群益就講說你跟乙○○買，你就全部講，警察就說你這樣子，我筆錄要怎麼做，黃群益就這樣子講，我因被收押禁見，心裡很害怕，我就說那我就隨便說一說」等語（見本院卷第83、84頁），徵諸丙○○確係97年6 月25日遭查獲，並於該日製作警詢筆錄，丙○○於該筆錄僅供稱：其毒品來源都是向綽號寶貝之男子買的，且其於警員詢問是否願意提供毒品來源以換取減刑機會時，亦僅供稱有一上游叫阿泰之人曾經叫伊幫忙賣毒品，當時並無提及被告有販賣毒品之情形（見偵2999卷第9 、10、13頁）；

而黃群益亦於同日即97年6 月25日遭查獲，並製作警詢筆錄，該筆錄確有提及丙○○親口告訴伊，被告乙○○有販賣毒品云云（見偵2999卷第58、62頁）；

另觀諸丙○○亦確實於97年6 月30日再次於竹南分局製作警詢筆錄時，始供稱伊曾向被告乙○○購買3 次海洛因（見偵3838卷第51、55頁）。

由上開筆錄相互勾稽，可知丙○○前開於本院所證與事實相符，堪予採信。

參以丙○○於本院交互詰問時改稱伊之毒品來源係林保元之朋友，並非被告後，檢察官旋即告知其變更偵查中結證內容，一定會被判偽證等語（見本院卷第88頁），而丙○○則回稱：「對啊！就如同檢察官講的，這麼重的罪，我如果還不知道錯，還要再繼續這樣講，那不是又害到他了」，並於檢察官質以：「如果你這樣被判偽證，你也沒意見嗎？」，回稱：「那畢竟是我先錯的，錯在那時候我因為害怕，才講他」（見本院卷第88頁）。

審諸丙○○在明知自己將會遭受偽證罪判決之情況下，猶堅詞否認曾向被告購買過毒品，甚至語意堅決、態度肯定說明內心之想法。

衡以丙○○與被告並無特殊情誼，並無為袒護被告，而令自己承擔偽證罪牢獄之災之可能。

據此堪認其於本院之證述應為真實。

另如前所述，被告遭搜索查獲之毒品僅海洛因2 包，合計淨重0.80公克，數量尚微，此外亦未查獲販賣毒品所用之磅秤、夾鏈袋等物，由此足徵證人丙○○於本院所證，並未向被告購買毒品，堪值採信。

㈢至黃群益之警詢筆錄並無證據能力，已如前述，是本件自不能依其於警詢所供，採為認定犯罪事實之證據。

㈣又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照。

本件檢察官僅以秘密證人甲○、丙○○及黃群益於警詢或偵查中之證述，為認定被告有販賣第一級及第二級毒品之證據。

而秘密證人甲○於偵查中之證詞，及丙○○於警詢、偵查中之證述，均不足以採信，黃群益於警詢之證詞則無證據能力，已如前述，此外檢察官復無法提出其他補強證據，以資證明上開證人之前開指證為真實。

依前揭說明，即應為被告有利之認定。

㈤綜上，檢察官所援引之秘密證人甲○、丙○○及黃群益於警詢及偵查中之證詞，均不足以作為認定被告有販賣毒品之證據，自屬明確。

五、綜上所述，本件既無證據證明被告有販賣海洛因、安非他命予秘密證人甲○，及販賣海洛因予丙○○之行為，此外復查無其他證據證明被告確有起訴書所指之犯行，檢察官更未能進一步舉證證明之，自難認被告有販賣第一級及第二級毒品之犯行。

揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 劉興浪
法 官 羅貞元
法 官 黃佩韻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫 穎
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。