臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,98,聲再,1,20090302,1

臺灣苗栗地方法院刑事裁定 98年度聲再字第1號
聲 請 人 甲○○
即受判決人
上列聲請人因違反商業登記法案件，對於本院中華民國87年10月14日87年度簡上字第28號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請再審意旨略以：本件原審判決（即本院八十七年簡上字第二八號判決）據以判決有罪之理由為：被告甲○○分別於民國86年6 月10日及同年10月20日經主管機關苗栗縣政府建設局分別科處罰鍰並命令停業，仍拒不停止，繼續經營登記範圍以外之業務等語；

惟查聲請人「繼續經營登記範圍以外之業務」，乃因苗栗縣政府及稅捐稽徵處為達違法收取稅金之目的，雙方給予聲請人之說詞不一，致聲請人誤觸章法，並非故意不停止繼續違反營業，茲檢具原判決之繕本、苗栗縣稅捐稽徵處函三份、苗栗縣政府87年11月3 日函、苗栗縣政府處分書及催繳通知書乙份、苗栗縣政府92年10月28日函乙份、監察院93年3 月5 日函暨調查意見乙份及糾正案文乙份以資証明云云。

二、按有罪之確定判決後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。

次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，固得聲請再審；

惟此所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因，最高法院28年度抗字第8 號著有判例，可資參照。

又按所謂發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉，最高法院35年特抗字第21號判例亦足資參照。

再按所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，最高法院85年度臺抗字第308 號裁定可資參照。

三、經查：

（一）聲請人提出苗栗縣稅捐稽徵處函三份、苗栗縣政府87年11月3日函、苗栗縣政府處分書及催繳通知書乙份、苗栗縣政府92年10月28日函乙份、監察院函暨調查意見乙份及糾正案文乙份（均為影本，參聲請人刑事再審聲請狀證一至證九所示），認其發現確實之新證據，足證聲請人應受無罪之判決。

（二）按原審判決係以：被告於民國86年6月10日及同年10月20日經主管機關苗栗縣政府建設局分別科處罰鍰並命令停業仍拒不停止，繼續經營登記範圍以外之業務，並於87年2月18日復經警查獲其仍繼續營業之事實，因而依被告之行為違反商業登記法第33條第2項規定而予論罪科刑；

從而，本件認定被告有罪之論據，係在未經主管機關准許變更營利事業登記前，即違法經營登記範圍業務以外之項目，並經罰鍰及命令停止營業二次仍拒不停止，竟仍繼續營業之事實；

至主管機關就其有關營利事業登記、稅捐稽徵機關就其停業之期間仍核定補繳營業稅之處分是否違法或不當，此均屬行政程序之認定問題，其行政處分之適法與否，亦應依行政程序予以救濟，而當事人在未依訴願、行政訴訟方式得有主管機關之許可前，其擅自經營登記範圍以外之業務，仍屬未經許可之違法經營無疑。

是聲請人上開提出之苗栗縣稅捐稽徵處函三份（證三、六、九）、苗栗縣政府87年11月3 日函、苗栗縣政府處分書及催繳通知書乙份（證四），不外係針對其營業稅部分未繳納、未變更營業登記等事項予以處分，不足以改變原審判決所述聲請人經營登記範圍以外業務之犯罪事實。

（三）又本件提出之苗栗縣政府92年10月28日函（證五）及監察院93年3月5日函暨調查意見及糾正案文乙份，依其外觀形式與實質內容判斷，均只說明該管主管機關對聲請人先前申請變更營業項目之過程核有不當，函文並撤銷苗栗縣政府87年11月3日主旨「未領有營利事業登記證擅自營業」之處分書，惟上開文書內容說明，並未提及該管主管機關就聲請人經營登記範圍以外之業務科處罰鍰並命令停業之處分有所不當或撤銷之。

渠既仍屬未經主管機關許可無疑，亦均不足以改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決，從而，聲請人所提出之新証據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定皆有不符，故本件聲請應認聲請再審為無理由，揆諸前揭法律規定，應以裁定駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 林佩儒
法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 許千士
中 華 民 國 98 年 3 月 2 日