臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,易,204,20101026,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度易字第204號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐正安律師
被 告 丙○○
被 告 戊○○
上列二人共同
選任辯護人 張績寶律師
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6600號、99年度偵字第733 號、99年度偵字第1213號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯結夥三人以上竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯結夥三人以上竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

戊○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯結夥三人以上竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○為展譽營造有限公司（下稱展譽公司）之實際負責人（其登記負責人陳昱蓁為甲○○之同居人）並為三義鄉民代表會副主席，丙○○為友立土木包工業之負責人，戊○○則為花旗企業社之負責人，庚○○為花旗企業社之員工，丁○○為庚○○友人，癸○○則為挖土機司機。

緣甲○○以展譽公司之名義，於民國97年間向苗栗縣政府承攬苗栗縣銅鑼鄉西湖溪銅鑼堤防應急工程（地點：苗栗縣銅鑼鄉竹森橋下400 公尺處、工期：民國97年11月24日起至98年4 月14日止，以下稱西湖溪銅鑼堤防應急工程），並於承攬上開工程後，與經營友立土木包工業之丙○○合作，由甲○○提供工程原料，丙○○負責實際工程施作。

丙○○為求施工順利，必須利用施工範圍內的私人土地，作為迴車道及以鋼模灌注水泥製作消波塊之場地，乃向辛○○承租苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地，租賃期間自98年1 月1 日起至工程完工為止。

丙○○即於98年2 月間某日起，將西湖溪銅鑼堤防應急工程施工中自西湖溪所挖取的砂石，及自乙○○所有位在施工範圍內坐落於苗栗縣銅鑼鄉○○段194-1 、197 、197-1 地號土地削堤防邊坡所產生之土石，運用於施工所需後剩餘之砂石，堆置於苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地上，總計約900 立方公尺。

西湖溪銅鑼堤防應急工程則於竣工後自98年5月1 日起驗收，至同年月7 日驗收完畢，甲○○、丙○○明知堆置於上述地號上的砂石，係施作前述工程剩餘之西湖溪砂石及削邊坡所產生的砂石，應作為河川平衡水文之用，不得外運販售，竟共謀將上述土石予以販售朋分牟利。

甲○○旋即於98年5 月中旬某日，與戊○○聯繫表示堤防包商丙○○有一堆土石方要出售，價錢為新臺幣（下同）1 百萬元，戊○○至現場觀看後，知悉前述土石堆置於上述堤防旁，應係堤防施工後所剩餘的砂石，係屬國有砂石，未經權責機關許可或經公開標售程序，任何人不得將之運離現場販售，但為圖私利，認將之外運販售有利可圖，乃同意甲○○的提議。

斯時，甲○○、丙○○、戊○○3 人，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲將上述砂石外運販售牟利，先由戊○○交付100 萬元予甲○○、丙○○朋分，戊○○則負責將前述砂石外運販售，販賣砂石所得全歸戊○○所有。

謀議既定，先由丙○○出面向辛○○表示欲續租上述土地，復取出承租人記載為花旗企業社之土地承租契約書，交付辛○○簽署。

戊○○為求掩飾其竊盜國有砂石犯行且達魚目混珠之目的，乃於98年5 月15日向不知情的天廣企業社購買3000立方米土石，準備將之運入辛○○的上述土地內與堤防工程剩餘土石混合，再以1 （即堤防工程剩餘土石）比2 （向天廣購得的土石）的比例混合後，出售砂石廠牟利。

戊○○遂於98年7 月間某日時許，持面額60萬元之即期支票1 張（付款人：50601 號、發票日：98年8 月5 日、付款人：苗栗縣頭屋鄉農會）及現金30萬元，前往甲○○位於苗栗縣三義鄉勝興村水美40號住處內，交付甲○○，復將承租土地所需之資金10萬元交付丙○○，由丙○○交付4 萬元予地主辛○○，甲○○於收受前述金錢後，旋將其中之50萬元現金朋分予丙○○。

戊○○則於98年8 月中旬間某日，雇用數位不知情之姓名年籍不詳的司機，駕駛挖土機1 部、砂石車數部至苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地上，將業已混合西湖溪銅鑼堤防應急工程剩餘土石方及其向天廣企業社購買之土石方，接續載運520 立方公尺砂石至苗栗縣銅鑼鄉○○村○○路77號振祥砂石廠，以每立方公尺380 元之價格販賣與不知情之振祥砂石廠經理賴維宗，售得19萬7600元，而共同竊得上開溪湖溪堤防應急工程剩餘砂石。

二、甲○○、丙○○、戊○○、庚○○、丁○○、癸○○【庚○○、丁○○、癸○○3 人業已審結在案】等人結夥3 人以上，於98年11月15日8 時5 分許，由戊○○雇請庚○○前往上開銅鑼鄉○○段367 地號土地擔任現場工地主任，庚○○遂邀請丁○○一同前往上開地點把風，戊○○再僱請癸○○駕駛挖土機1 部，前往現場開挖並整理砂石外運，戊○○並僱請不知情之江勇貴、張文忠、陳金生（上開3 人另經檢察官為不起訴處分確定）等人，分別駕駛車號8R-509號、NJ-845號、G8-606號大型營業用曳引車前往現場欲載運砂石外運時，經警接獲通報前往現場查緝而不遂。

經警會同苗栗縣政府人員現場經清點後，堆置之砂石長度約36公尺、寬度約20公尺、高度約2 公尺，數量約1440立方公尺（包括西湖溪銅鑼堤防應急工程剩餘土石方及胡清楊向天廣企業社購買的砂石）；

現場開挖之坑洞長約36公尺、寬約5 公尺、高約2 公尺（本次預計外運之砂石數量約360 立方公尺）。

三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官及檢察官指揮檢察事務官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本件被告甲○○、丙○○、戊○○及辯護人除認證人辛○○、己○○、劉學明、陳勇志等人於警詢時的陳述無證據能力外，對於下列供述證據、非供述證據的證據能力均不爭執（參99年8 月11日準備程序筆錄第3 頁、99年10月5 日審判筆錄第27至30頁），且無違法取得或顯不可信之情形，本院自得將之採為認定本件犯罪事實存否之證據，附此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項明定。

證人辛○○、己○○、劉學明、陳勇志等人於警詢時的陳述，係屬被告以外之人於審判外的陳述，且無例外得採為證據的情形，均無證據能力，併此說明。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○坦承竊盜犯行；被告甲○○固坦承係展譽公司的實際負責人，承攬西湖溪銅鑼堤防應急工程等事實，但否認有竊盜犯行，被告甲○○辯稱這個真的不是竊盜，伊每次去都叮嚀丙○○不能竊取河川地的土石，現場有將近兩萬米的砂石動都沒有動。

是因為那裡產生一堆土石堆在那裡，伊才問丙○○那是怎樣。

伊介紹戊○○跟丙○○買，絕對不是第一次談。

伊與砂石場熟識，如果要賣的話，伊自己載去賣就好了，賣的價格還比戊○○好，何須介紹。

伊也不知道介紹這個罪，本來不知道這個叫做牙保贓物，律師跟伊解釋，伊當庭也向法院承認是牙保贓物，但盜採砂石是天大的冤枉等語；

被告戊○○固坦承為花旗企業社之負責人，並於前述時地，僱用挖土機、砂石車司機，將前述砂石賣給振祥砂石廠，復僱請庚○○等人至上址欲載運砂石等事實，但否認有竊盜犯行，辯稱伊係故買贓物不是竊盜等語。

二、惟查：㈠證人即共同被告丙○○證稱略以：⒈西湖溪銅鑼堤防應急工程是甲○○去承包的，伊是下游廠商，材料周轉金由甲○○負責，伊負責工事。

工程主要內容是做堤防，基礎先做好，挖基礎的土石要施作堤防上面，堤防上面要邊坡削好，然後擺上覆波塊，覆波塊擺好之後要回填，上面有卵石，剩餘的土石堆旁邊。

削起來的土石本來要回填，但沒有路下去，就堆在旁邊，這些土石監工有說不得外運，伊約98年2 月份開始堆土石。

工程於98年5 月份完工，自98年2 月起至完工止，土石均堆在同一個地，監工己○○知道亦同意且有來看，伊均放在工區裡面【參審卷99年8 月31日審判筆錄第4 至6 頁、第10頁、第16頁，參98年度偵字第6600號卷第112 頁】。

⒉伊有跟辛○○承租銅鑼鄉○○段367 地號土地，因為那是私有地，部分在施工範圍內，一開始伊要做迴車道，要印覆波塊，是用鋼模灌水泥進去作消波塊，才向辛○○講要租用。

剛開始沒有給辛○○錢，只有口頭講，後來到事情發生之前，伊跟他講前半段兩萬是伊們的，後面3 萬是戊○○他們要使用的。

施工期元月到6 月是伊承租，7 、8月戊○○拿錢給伊，伊才跟辛○○說，前半段算伊的，後半段是戊○○跟他承租的【參審卷99年8 月31日審判筆錄第6 頁、第16頁】。

開工後不久伊將河床基礎上的土石填在辛○○的土地上做迴車道，大約填了4 、5 百立方米的土石到辛○○的土地上。

後來堤防有再加做擋土牆，把乙○○的土地部分削掉，有部分土石是自乙○○土地削起來的【參同上審判筆錄第10頁、第15至16頁、第17頁】。

⒊伊有跟甲○○講那些砂石禁止外運，甲○○偶爾會去工地，牌主是他，所以他也知道這些砂石不可以運出去，合約上也有這個條款【參審卷99年8 月31日審判筆錄第10頁，98年度偵字第6600號卷第111 頁】。

工程驗收時甲○○有到場，看到堆在辛○○土地上的砂石後，詢問伊砂石來源，伊告訴甲○○是削邊坡剩餘的，還有基礎挖出來多餘的，甲○○則問伊要不要賣，伊說好【參98年度偵字第6600號卷第138 頁，審卷99年8 月31日審判筆錄第7 、9 頁】。

那堆砂石伊本來也沒有要賣，要讓地主去填，但是之後甲○○來跟伊講戊○○要用100 萬元買，伊就同意了【參審卷99年8 月31日審判筆錄第9 頁，98年度偵字第6600號卷第112 頁】。

講完這件事情後沒幾天，伊因要發工資，主動跟甲○○表示要先拿賣砂石的50萬元，甲○○就在住處拿50萬元現金給伊【參98年度偵字第6600號卷第112 頁】。

⒋戊○○要伊去租堆置砂石的地方，地主有兩個人，1 個是辛○○，1 位是邱姓歐巴桑，戊○○要伊以伊的名義去租，但伊拒絕表示工程已經做好了，已經進入驗收階段，要伊租此地怪怪的，伊提議由伊出面幫戊○○去租，戊○○就以花旗企業社名義承租，但是租約是伊去講的，伊抽了1 萬元走路工。

伊確實拿了戊○○10萬元去租地，是戊○○打電話給伊，雙方約在銅鑼外環道見面，在那裡拿到租金【參98年度偵字第6600號卷第111 至112 頁、第139 頁】。

㈡證人即共同被告戊○○證稱：甲○○於98年5 月中旬打電話問伊有一堆砂石要不要，價錢是1 百萬元，伊去現場看，好像在河床旁邊，甲○○說土石是從邊坡而來，當時覺得划得來，就買了。

伊因曾在混凝土廠賣過甲○○水泥，因為如此而認識。

後來交付98年8 月5 日面額60萬元的票及30萬元現金給甲○○，10萬元在銅鑼外環道的馬路上交給丙○○，因丙○○說這塊土地本來是他租的，既然要買這些砂石的話，土地承租人就要過戶到伊名下。

但丙○○挖起來那些土，全部是一堆爛土，看了之後，覺得這樣可能沒有利潤，才再跟天廣買一些比較好的砂石，以現場土石1 ，天廣土石2 的比例混合，於98年8 月間，賣給振祥砂石場，每立方米賣380元，總共約520 立方米，共賣約20萬元，這是第一次賣。

庚○○是伊僱用的，丁○○是庚○○找去的，庚○○負責現場係工地主任。

第一次運時庚○○沒有在場，伊在現場，因為第一次運不知道狀況如何，要確認砂石的品質，交代怪手如何工作。

第2 次98年11月15日才找庚○○到現場去裝車，但還沒出料就被抓了等語【參審卷99年8 月31日審判筆錄第21至22頁、第25頁、第29頁，98年度偵字第6600號卷第127 至13 0頁、第140 頁】。

㈢證人即共同被告甲○○證稱：展譽公司西湖溪銅鑼堤防應急工程，伊與丙○○共同合作，丙○○是伊的協力廠商，料由伊供應，現場技術及施工是丙○○負責。

伊知道合約有規定工程的剩餘土石方以平衡處理為原則不能外運，苗栗縣政府沒有說要招標，只說要現場處理。

依據契約書及工程圖示、圖說的記載，可以看出前述工程除經過公有地外，亦有經過私人土地，伊知悉為施工順利，必須使用到私人土地。

伊知道根據前述契約的規定，施工過程中依照原設計或變更設計所產生的土石方，不論係從河床基礎或自私人土地挖出者，均不得外運。

丙○○堆置砂石所在的辛○○土地，係在工程施工範圍內。

開工及驗收時伊有到現場，在驗收時有看到1堆砂石，伊問丙○○，丙○○表示係私有地削邊坡起來的土石放在那邊。

伊在壬○○辦公室碰到戊○○，戊○○表示最近缺砂石，伊知道上述一堆砂石是丙○○的，戊○○說要以80萬買，丙○○說要1 百萬元，後來見兩次面以1 百萬元成交。

1 百萬元是戊○○拿到伊家裡，60萬元支票，40萬元現金，後來丙○○說要發工資，拿走50萬元，復說租地要放置砂石又拿了10萬元等語【參審卷99年10月5 日審判筆錄第16至26頁】。

㈣證人即西湖溪銅鑼堤防應急工程監工己○○證稱【參99年8月31日審判筆錄第31至37頁】：⒈工程一開始，伊即明確地跟施作者表示，在施工過程中剩餘的土石方，依據合約的規定是不得外運。

施工過程的土石方只要放在工區之內，不外運即不算違規，如果要外運必須經過苗栗縣政府的相關程序。

在驗收時，施工範圍內的工程剩餘土石方，約有900 立方米上下堆置在私人土地上，係由削邊坡、基礎、部分私人區域所產生的剩餘土石方，其中私人土地部分，是在施作擋土牆時，有部分砂石自邊坡削下，均不得外運。

工程剩餘土石方依照縣府的程序，一開始是集中處理，等程序結束後就可以標售，承包商不能自己拿去賣。

⒉本工程不論是堤防或基礎占用到私人土地，必須要有土地使用同意書才能施作，伊方請乙○○簽具土地使用同意書。

工程結束後，的確有剩餘土石，但不得外運，伊在現場有問過1 個阿伯，堆在該處可以嗎？經對方同意，就堆在該處，伊有告訴丙○○擺著不要動。

⒊甲○○係1 個跟縣府有合約的包商，當初接洽時有告知甲○○合約的相關內容，包括砂石不得外運，丙○○是現場工程的人員，合約內容跟甲○○比較有關係。

當初丙○○使用辛○○的土地理由有多項，伊只認同工程要做護坡塊，在那裡要做鐵模灌漿使用。

上述工程係於98年5 月1 日驗收，98年11月15日發生竊盜案件時，警員有找伊去詢問，伊到現場發覺該處即係驗收時工程剩餘土石方堆置地點。

前數工程剩餘土石方係屬苗栗縣政府所有，但並無任何人曾向伊告知欲至上址載運土石。

㈤證人辛○○證稱：苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地是伊的，丙○○向伊租上述土地作為施工之用，挖基礎的土石會載運過來伊的土地填平，給車子迴轉、灌消坡塊，伊不知道是否有從乙○○的土地挖土石過來。

從98年1 月1 日至工程完工為止，租金2 萬。

丙○○剛開始僅是口頭講，伊有答應，工程完工後，丙○○還要跟伊續約半年，且租金還沒給伊，才拿契約書給伊簽，但伊不知後來將土地轉租給別人。

續約期間租金3 萬，1 年租金總共5 萬，租金約於98年6 月間某日1 次給伊。

伊的土地地勢較低，但最低的地方也與河床一樣高，沒有凹洞，沒有做堤防水會淹過來伊的地等語（參審卷99年8月31日審判筆錄第40至45頁）。

㈥證人乙○○證稱：苗栗縣銅鑼鄉○○段194-1 、197 、197-1 地號土地是伊的，伊有簽土地使用同意書，是監工己○○拿給伊簽的，無條件同意政府做堤防使用伊的土地，但伊不同意把砂石賣掉，那是犯法的事。

伊有看到施工人員從伊的土地挖土石，放在別人的土地上填起來做路，但伊的土地沒有多少土石，係八七水災崩落的土石。

做堤防亦有施作擋土牆，削伊土地的邊坡僅約60公分。

從堤防基礎挖出來的土石，是放在做堤防的地方，以後要削斜坡，斜坡剩的一部份載到辛○○土地上，其他的伊不知道。

堤防做起來對伊有利，做起來之後，洪水來的時候不會讓伊土地土石崩下。

施作堤防、擋土牆挖到伊土地的土石用於工程後剩餘不多，伊不要了給縣政府處理即可等語（參審卷99年10月5 日審判筆錄第3 至9 頁）。

㈦是由證人即共同被告丙○○、甲○○、戊○○、己○○、辛○○、乙○○等人上述證詞，衡酌卷附苗栗縣政府99年6 月3 日府建流字第0990094798號函、西湖溪銅鑼堤防應急工程契約書（參警卷第93至95頁，附於審卷99年5 月25日準備程序筆錄之後）、98年11月15日會勘紀錄、苗栗縣銅鑼鄉土地登記第一類謄本、土地租賃同意書、買賣合約書、現場照片、工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程會勘紀錄、土地使用同意書、苗栗縣頭屋鄉農會支票影本1 張（參警卷第55至56頁、第57至58頁、第60頁、第63至70-1頁、第71 至72 頁、第78頁、第79頁、第97至98頁、第114 至117 頁，98年度偵字第6600號卷第81頁、第11至14頁、第146 頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官98年度偵字第6600號不起訴處分書（江永貴、張文忠、陳金生部分）所示，可知下列事實：⒈被告甲○○為展譽公司之實際負責人，於97年間向苗栗縣政府承攬西湖溪銅鑼堤防應急工程，並與經營友立土木包工業之丙○○合作，由被告甲○○提供工程原料，被告丙○○負責實際工程施作。

被告甲○○、丙○○2 人，均知依照工程契約書的規定，施作工程剩餘的土石，包括自河床基礎及私人土地挖出者，應以平衡處理為原則，均不得外運等情。

⒉被告丙○○為求施工順利，必須利用施工範圍內的私人土地，作為迴車道及以鋼模灌注水泥製作消波塊之場地，乃向辛○○承租苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地，租賃期間自98年1 月1 日起至工程完工為止。

被告丙○○即於98年2 月間某日起，將西湖溪銅鑼堤防應急工程施工中自西湖溪所挖取的砂石，及自乙○○所有位在施工範圍內，坐落於苗栗縣銅鑼鄉○○段194-1 、197 、197-1 地號土地削堤防邊坡所產生之土石，運用於施工所需後剩餘之砂石，堆置於苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地上，總計約900立方公尺。

⒊工程完工後於98年5 月1 日起驗收，至98年5 月7 日驗收完畢【參證人己○○、丙○○前述證詞，工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程會勘紀錄（警卷第71至72頁）】。

在驗收期間，被告甲○○見於施工範圍內的辛○○土地上有1 堆土石，乃詢問被告丙○○土石來源，被告丙○○告以係施工剩餘土石方，被告甲○○復問被告丙○○是否要賣該堆土石，被告丙○○因急需用錢而首肯。

其等2 人均知上述土石不得外運，應由苗栗縣政府依權責標售或為其他處置，但為謀私利，即共同基於意圖為自己不法所有的犯意聯絡，欲竊取該堆土石販售他人，並推由被告甲○○尋找買主，出售後所得款項朋分。

⒋被告甲○○旋即於98年5 月中旬某日，以電話詢問被告戊○○是否欲購買丙○○之施工剩餘土石方，價格為1 百萬元。

被告戊○○乃至辛○○前述土地觀看土石，雖見該堆土石係甫為人挖取後放置於該處，且位於西湖溪新建堤防旁邊，應係堤防工程施工剩餘土石方（參警卷第63至70-1頁、第97至98頁、第114 至117 頁、同上偵卷第11至14頁現場照片所示），係屬苗栗縣政府或權責機關所有，承包商並無將之運出販售他人的權利，但認將該堆土石運出販售予砂石場係有利可圖，乃向被告甲○○表示同意以1 百萬元的代價向被告丙○○收購。

⒌被告甲○○、丙○○、戊○○3 人於此時，即共同基於意圖為自己不法所有的犯意聯絡，欲竊取苗栗縣政府所有堆置於辛○○土地上的西湖溪銅鑼堤防應急工程剩餘土石方，將之運出販售他人牟利。

由被告戊○○將1 百萬元交付被告甲○○、丙○○朋分，再由被告戊○○雇工將土石運出販售，販賣所得全歸被告戊○○所有。

被告丙○○則出面向辛○○表示欲續租上述土地，復取出承租人業已繕打為花旗企業社（負責人為被告戊○○）之土地承租契約書，交付辛○○。

被告戊○○為求掩飾其竊盜國有砂石犯行且達魚目混珠之目的，乃於98年5 月15日向不知情的天廣企業社購買3000立方米土石（參警卷第60頁買賣合約書所示），準備將之運入辛○○的上述土地內與堤防工程剩餘土石混合，再以1 （即堤防工程剩餘土石）比2 （向天廣購得的土石）的比例混合後，出售砂石廠牟利。

⒍被告戊○○遂於98年7 月間某日時許，持面額60萬元之即期支票1 張（付款人：50601 號、發票日：98年8 月5 日、付款人：苗栗縣頭屋鄉農會）及現金30萬元，前往被告甲○○住處內，交付被告甲○○，並將承租土地所需之資金10萬元交付被告丙○○，由被告丙○○交付4 萬元予地主辛○○，被告甲○○收受100 萬元價金後，旋將其中50萬元以現金方式朋分被告丙○○。

⒎被告戊○○於98年8 月中旬間某日，雇用數位不知情的姓名年籍不詳的司機，駕駛挖土機1 部、砂石車數部至苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地上，將業已混合西湖溪銅鑼堤防應急工程剩餘土石方及其向天廣企業社購買之土石方，接續載運520 立方公尺砂石至苗栗縣銅鑼鄉○○村○○路77號振祥砂石廠，以每立方公尺380 元之價格販賣與不知情之振祥砂石廠經理賴維宗，售得19萬7600元，而共同竊得上開溪湖溪堤防應急工程剩餘砂石。

⒏被告戊○○承前共同竊盜之犯意，雇請被告庚○○前往辛○○的上述地號土地擔任現場工地主任，被告庚○○則請被告丁○○在該處把風，被告戊○○再僱請被告癸○○駕駛挖土機1 部，前往現場開挖並整理砂石外運。

被告戊○○並僱請不知情之江勇貴、張文忠、陳金生等人，分別駕駛車號8R-509號、NJ-845號、G8-606號大型營業用曳引車前往現場欲載運砂石外運時，經警接獲通報前往現場查緝而不遂。

經警現場清點後，堆置之砂石長度約36公尺、寬度約20公尺、高度約2 公尺，數量約1440立方公尺（包括西湖溪銅鑼堤防應急工程剩餘土石方及胡清楊向天廣企業社購買的砂石）；

現場開挖之坑洞長約36公尺、寬約5公尺、高約2 公尺（此次預計外運之砂石數量約360 立方公尺）。

㈧被告甲○○辯稱丙○○告訴伊堆在辛○○土地上的土石，係施作堤防基礎部分，自私人土地所挖取。

伊僅係轉介戊○○購買該私人土石，所為不過是牙保贓物，並非竊盜等語；

被告戊○○辯稱伊係故買贓物不是竊盜等語；

被告丙○○辯稱伊僅賣1 次，後來戊○○如何處理砂石伊不清楚等語。

但查：⒈被告甲○○係展譽公司的實際負責人，承攬西湖溪銅鑼堤防應急工程，知悉依照合約規定，前述工程施工過程中所產生的土石方，不論係從河床或私人土地挖出，均不得外運（參審卷99年10月5 日審判筆錄第22至23頁）。

⒉證人即共同被告丙○○證稱工程驗收時，甲○○有到場，見辛○○土地上堆有土石，詢問伊土石來源，伊告知係削邊坡及基礎挖出剩餘的【參審卷99年8 月31日審判筆錄第5 至7 頁】。

本來沒有要賣，甲○○問伊要不要賣，伊說好。

甲○○跟伊講說戊○○要用1 百萬買，伊就同意了【參98年度偵字第6600號卷第112 頁，審卷99年8 月31日審判筆錄第7 頁】等語。

證人己○○證稱堤防施工過程中，伊知悉工程剩餘土石方堆置在何處，但不得外運，驗收時伊告知丙○○擺著都不要動。

如果砂石要外運的話，也是要依照縣政府的程序標售。

包商不能自己拿出去賣等語【參同上審卷8 月31日審判筆錄第33至35頁】。

⒊是由證人即共同被告丙○○、證人己○○的上述證詞觀察，再考量證人乙○○的前述證詞【參理由欄貳、二、㈥】、被告甲○○的上揭陳述，及斟酌西湖溪銅鑼堤防應急工程契約書所載。

可知被告丙○○於施工中自堤防基礎、河床及乙○○前述土地上所挖取，在施工後剩餘的土石方，堆置於辛○○上述土地上，係屬苗栗縣政府所有，若要將之外運，必須經過苗栗縣政府依公開標售的程序處理，承包商不能自行運出施工範圍之外販售他人。

被告丙○○於施工中，將土石方堆置於施工範圍內的辛○○土地上，係合乎契約的規定。

被告丙○○於前述工程竣工後驗收之際，均未有將前述施工剩餘土石方運出外賣的意思，實係被告甲○○詢問被告丙○○是否要將之外賣後，被告丙○○方興起將該堆工程剩餘土石方運出販售他人之意。

而被告甲○○知悉前述工程剩餘土石方依契約的規定，不得外運，係屬苗栗縣政府所有的工程剩餘土石方，竟詢問協力廠商即被告丙○○是否同意出售他人，在被告丙○○表示同意之際，被告甲○○、丙○○即有共同竊取苗栗縣政府上述工程剩餘土石方的犯意聯絡無訛。

⒋證人即共同被告戊○○證稱：甲○○於98年5 月中旬打電話問伊有一堆砂石要不要，價錢是1 百萬元，伊去現場看，好像在河床旁邊，甲○○說土石是從邊坡而來，當時覺得划得來，就買了。

後來交付98年8 月5 日面額60萬元的票及30萬元現金給甲○○，10萬元在銅鑼外環道的馬路上交給丙○○，因丙○○說這塊土地本來是他租的，既然要買這些砂石的話，土地承租人就要過戶到伊名下等語【參理由欄貳、二、㈡】。

復斟酌被告戊○○之花旗企業社與天廣企業社所簽訂的買賣契約書（參警卷第60頁）所示，可知花旗企業社向天廣企業社購買土石級配，數量為3 千立方米，簽約日期為98年5 月15日。

由此可見，被告甲○○與被告丙○○共謀竊取堆置於證人辛○○土地上的西湖溪銅鑼堤防應急工程剩餘土石方外運販售他人之後，被告甲○○旋即於98年5 月中旬某日，以電話詢問被告戊○○是否欲購買上述土石，價金為1 百萬元。

復徵諸現場照片（參警卷第63頁、第65至67頁、第114 至115 頁、第117頁）所示，可證被告戊○○到被告丙○○堆置土石處觀看後，知悉該堆土石係甫為被告丙○○挖取後放置於該處，且位於西湖溪新建堤防旁邊，應係堤防工程施工剩餘土石方，係屬苗栗縣政府或權責機關所有，承包商並無將之運出販售他人的權利等事實。

然被告戊○○為圖私利，即與被告甲○○、丙○○2 人共同基於意圖為自己不法所有的犯意聯絡，欲共同將該堆土石運出販售他人牟利，由被告戊○○支付1 百萬元予被告甲○○、丙○○朋分，被告戊○○則負責將土石運出販售他人，所得款項則全歸被告戊○○所有。

被告戊○○為達魚目混珠防止東窗事發的目的，即於98年5 月15日與天廣企業社訂約，欲向天廣企業社購買砂石與前述工程剩餘土石方混合後，將之外運販售，以掩人耳目。

⒌又考量證人辛○○證稱：丙○○口頭向伊表示要租用伊的土地，從98年1 月1 日至工程完工為止，租金2 萬，伊有答應。

工程完工後，丙○○還要跟伊續約半年，且租金還沒給伊，才拿契約書給伊簽，續約期間租金3 萬，1 年租金總共5 萬，租金約於98年6 月間某日1 次給伊等語【參理由欄貳、二、㈤】。

復觀諸卷附的土地承租契約書（參警卷第58頁）所示，可知花旗企業社向證人辛○○承租坐落於苗栗縣銅鑼鄉○○段367 地號土地，租賃期間為98年1 月1 日起至98年6 月30日止，租金2 萬元，於98年7 月1 日起展延至98年12月31日止，租金3 萬元。

再衡諸證人即共同被告丙○○、戊○○的前述證詞，可證證人辛○○的土地，原先係被告丙○○口頭向證人辛○○承租，租賃期間自98年1 月1 日起至完工為止，迄於西湖溪銅鑼堤防應急工程竣工驗收之後，被告丙○○方拿出前述土地租賃契約書，交證人辛○○簽署，並支付被告戊○○所交付的租金4 萬元予證人辛○○，其中1 萬元為被告丙○○之走路工費用，由被告丙○○抽取自用，復告知證人辛○○工程竣工後係花旗企業社承租該土地等情。

由此可知被告甲○○、丙○○、戊○○3 人，共謀竊取堆置於辛○○土地上的前述工程剩餘土石方後，由被告戊○○出資1 百萬元，其中10萬元交被告丙○○承租上述土地供被告戊○○使用，被告丙○○則出面向證人辛○○代被告戊○○表示續租前述土地，並交付土地承租契約書供證人辛○○簽署，及交付租金等事實，顯見其等3 人於共謀竊取上述苗栗縣政府之工程剩餘土石方後，彼此相互掩護，且分頭進行竊取砂石運出施工區域外販售他人等相關事宜，益見被告甲○○、丙○○、戊○○3 人對於竊取該等工程剩餘土石具有犯意聯絡與行為分擔。

⒍衡諸西湖溪銅鑼堤防應急工程契約書所載，及斟酌證人己○○的上述證詞，可知被告丙○○於施工中及竣工後，將前述工程剩餘土石方，堆置於施工範圍內的辛○○前述土地上，未將之外運，係合乎契約規範，亦即工程剩餘土石方不得外運，應作為河川平衡水文之用。

而上述工程驗收時，堆置於辛○○土地上的工程剩餘土石方係苗栗縣政府所有，不得外運，證人己○○亦告知被告丙○○上述土石留置在該處即可，不准移動等情，業據證人己○○證述屬實，已如前述。

準此，前述工程驗收後的上述工程剩餘土石方，係屬苗栗縣政府所有，非被告丙○○所有，亦非承包商即被告甲○○所有，堆置於該處，亦與契約規範吻合。

再查，被告丙○○於堆置之初，並無將之運出外賣的竊盜犯意，係於驗收之際，被告甲○○詢問是否外賣後，方同意將土石運出外賣，但均置於該處，仍在苗栗縣政府管領中。

嗣於98年8 月間某日，被告戊○○方僱請不知情的挖土機、砂石車司機，至上址將之運出售予振祥砂石廠，亦如前述。

由此足證，前述工程剩餘土石方，非屬因他人因侵害財產法益所得之贓物，被告甲○○、戊○○上述辯解為虛，不足採信。

㈨綜上，被告丙○○前述自白與犯罪事實相符。

被告甲○○、戊○○的辯解，均為臨訟卸責之詞，均不足採信。

此外，復有苗栗縣政府99年6 月3 日府建流字第0990094798號函、西湖溪銅鑼堤防應急工程契約書、98年11月15日會勘紀錄、苗栗縣銅鑼鄉土地登記第一類謄本、土地租賃同意書、買賣合約書、現場照片、工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程會勘紀錄、土地使用同意書、苗栗縣頭屋鄉農會支票影本1張、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官98年度偵字第6600號不起訴處分書在卷可佐，被告甲○○、丙○○、戊○○等人之竊盜犯行、加重竊盜未遂犯行，均洵堪認定。

三、論罪科刑：㈠核被告甲○○、丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪【犯罪事實欄一部分，起訴書原記載涉犯刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，嗣經公訴檢察官更正起訴法條為刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。

但查，刑法分則或刑法特別法結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限；

刑法第321條第1項第4款所謂結夥犯，係指實施竊盜之共犯確有三人以上，始能成立，最高法院76年度台上字第7210號判例、46年度上字第531 號判例可資參照。

但本件並無被告甲○○、丙○○2 人於上述時地，在場實施竊盜行為的證據，依據上述判例意旨，應僅論以刑法第320條第1項竊盜罪，茲因起訴的竊盜社會事實同一，應依刑事訴訟法第300條變更檢察官所引應適用之法條，附此敘明】、刑法第321條第1項第4款、第2項之結夥三人以上竊盜未遂罪【犯罪事實欄二部分，起訴書原記載涉犯刑法第320條第1項、第3項、第321條第1項第3款、第4款、第2項之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，嗣經公訴檢察官更正起訴法條為刑法第321條第1項第4款、第2項之結夥三人以上竊盜未遂罪，本諸檢察一體之原則，自無庸變更起訴法條，併此說明】。

㈡被告甲○○、丙○○、戊○○3 人，就上述普通竊盜、結夥三人以上竊盜未遂犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯；

被告甲○○、丙○○、戊○○3 人，與被告庚○○、丁○○、癸○○3 人【業已審結】，就犯罪事實欄二部分的加重竊盜未遂犯行，均具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

又被告甲○○、丙○○、戊○○3 人，就犯罪事實欄一部份的竊盜犯行，係利用不知情的挖土機、砂石車司機所為，均應論以間接正犯。

又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。

本件被告甲○○、丙○○、戊○○3 人於犯罪事實欄一所示時地，先後多次竊採砂石之行為，係基於同一竊盜之犯意，為完成同一之竊盜目的，而於緊接之密接時間內接續為之，為接續犯，係實質上一罪，僅成立一個竊盜罪。

又被告被告甲○○、丙○○、戊○○等人，已著手於實施犯罪事實欄二部分之加重竊盜犯行而不遂，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項減輕其刑。

㈢爰審酌被告甲○○、丙○○、戊○○等人，為圖私利，竊取苗栗縣政府所有的上述工程剩餘土石方，破壞國土完整性，實不足取。

復斟酌其等的犯罪動機、目的、手段、所生損害、犯罪所得，被告丙○○坦承竊盜犯行，被告甲○○、戊○○否認竊盜犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金的折算標準，復均定其應執行刑。

末按刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議、97年度第2 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

復依司法院大法官會議於98 年6月19日所公布之釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。

嗣於98年12月30日，經總統以華總一義字第09800325491 號令修正公布刑法第41條，並自公布日施行（即自99年1 月1 日生效），其中修正公布之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」

。

是本件被告甲○○、丙○○、戊○○3 人於上述時地，各犯上開普通竊盜、加重竊盜未遂犯行，所受數罪之宣告刑均得易科罰金，所定之應執行之刑已逾6 月，無論依修正前闡釋之大法官釋字662 號解釋意旨，或修正後第41條第8項之規定，對於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6 月者，均得易科罰金，即無有利或不利之情形，揆諸前揭決議之意旨，並無比較新舊法之必要，故應逕適用修正後之刑法第41條第8項論擬，為被告甲○○、丙○○、戊○○諭知其應執行刑之易科罰金折算標準，併此敘明。

至檢察官對被告甲○○、丙○○、戊○○3 人，分別求處有期徒刑2 年、1 年6月、1 年6 月，但因其等3 人並無盜採砂石的前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可佐，足見其等3人並非經常盜採砂石之人，且其等3 人竊得的砂石數量及犯罪所得尚非巨大，因認檢察官的具體求刑稍嫌過重，均予以調減，附此敘明。

㈣至檢察官認其等3 人數次盜採國有砂石，顯有犯罪習慣，請本院宣告其等3 人應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年。

但斟酌本件被告甲○○、丙○○、戊○○3 人所為的1次普通竊盜犯行，1 次加重竊盜未遂犯行，雖均不足為取。

但其等3 人均無竊盜前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可佐，足見其等3 人尚非有竊盜的犯罪習慣，檢察官此節認定，容有誤會，附此敘明。

且被告3 人的應執行刑均未達1 年，自不得依竊盜犯贓物犯保安處分條例的規定，宣告令入勞動處所施以強制工作，附此敘明。

四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條。

㈡刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第4款、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項。

㈢刑法施行法第1條之1。

本案經檢察官林文中到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
刑事第一庭 法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉容辰
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
附錄：
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第4款、第2項
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。