臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,簡上,87,20101221,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度簡上字第87號
上 訴 人
即被 告 李木春
輔 佐 人 李軒宇
上列上訴人因被告毀損案件，不服本院苗栗簡易庭99年度苗簡字第436號，中華民國99年8月3日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度調偵字第64號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李木春犯毀損他人物品罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李木春係李麗敏之伯父，其等就坐落於苗栗縣大湖鄉○○○段第386 號、第387 號地號之土地產權及使用權迭有爭執，而於民國98年11月1 日15時30分許，李木春因見李麗敏在前揭土地上種植芥菜，竟基於毀損之犯意，徒手將李麗敏種植於該土地上之芥菜30顆拔掉，致該30顆芥菜均無以存活。

二、案經告訴人李麗敏訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：⒈按我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2 月6 日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，以確保被告之人權並求兼顧實體真實之發現（司法院大法官會議釋字第582 號解釋、最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照）。

又92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；

然92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。

故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題。

至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之。」

（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。

復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；

而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；

至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。

又本件證人即告訴人李麗敏及證人李阿平於偵訊中所為證述，業經本院賦予被告及被告之輔佐人李軒宇就證人等之證述表達意見之機會（見本院卷99年11月23日審判筆錄第3 ～4 頁），又經本院比較檢驗起訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，又綜上說明，雖證人等於偵查中所為之證述，未經被告詰問，然亦不能依此認該等證據無證據能力，是本案上揭證人等於偵查中所為之證言均具有證據能力，而得做為本案判斷基礎。

⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是本案證人李麗敏於警詢中之證述，業經本院於審理中賦予被告表達意見之機會，而被告對前揭證人於警詢中之證述之證據能力未表示爭執，而僅對於前揭證述之證明力表達意見（見本院卷99年11月23日審判筆錄第3 頁）；

而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，則揆諸上開說明，自有證據能力，合先敘明。

㈡供述證據：⒈證人即告訴人李麗敏於警詢、偵查中之證述：證明被告於98年11月1 日15時30分許，徒手毀損李麗敏種植於苗栗縣大湖鄉○○○段第386 號地號上之芥菜30顆之事實。

（見99年偵字第428號卷第4～5頁、第19～20頁、99年調偵字第64號卷第26～28頁）2.證人李阿平於偵查中之證述：證明與被告共同持有所有權5分之1之土地，係苗栗縣大湖鄉○○○段第387號地號之土地，且該土地上並無訂立分管契約。

（見98年度調偵字第64號卷第26～28頁）㈢非供述證據：⒈案發當時現場照片4 張：證明被告確實毀損李麗敏種植之芥菜之事實。

（見99年偵字第428 號偵查卷第15～16頁）⒉苗栗地方法院檢察署檢察官99年4 月14日履勘現場筆錄暨履勘現場照片5 張：證明苗栗縣大湖鄉○○○段第386 號地號之土地並無明顯的界樁，亦未看見有何界樁，告訴人李麗敏指述所種植之蔬菜所在位置已長滿雜草等事實。

（見99年調偵字第64號卷第7 ～10頁）⒊苗栗縣大湖地政事務所99年4 月20日大地二字第0990002200號函附土地複丈成果圖及地籍謄本：證明苗栗縣大湖鄉○○○段第386 號地號為國有地，並為財政部國有財產局所管理，另同段第387 號地號土地則為李阿平、李德全、李鴻羿、李軒宇、李志豐所共有之事實。

（見99年調偵字第64號卷第11～23頁）

二、上訴意旨略以：訊據被告雖坦承於事實欄所示之時間、地點，徒手破壞告訴人李麗敏所種植之芥菜30顆等情，惟矢口否認有何該當毀損罪之犯行，而辯稱：告訴人李麗敏等第三人對系爭土地（即指苗栗縣大湖鄉○○○段第386 、387 號地號土地）自始無權源，則李麗敏在未經上訴人同意前，即在上訴人之私領域農地上，任意種植芥菜，顯觸犯侵占罪甚明。

上訴人之財產權既受侵害，自得排除侵害，且上訴人已選擇最溫和、理性之手段（即指徒手清除）排除侵害，並無不妥。

前揭地段第386 號地號之土地係公有地，非上訴人所過問，告訴人亦未在其上種植芥菜，然同地段第387 號地號土地係上訴人私有土地，自有絕對之管理權，上訴人因護產心切，始採取如上方式排除侵害，且上訴人年老體弱，家境不裕，已因此案身心俱疲，請撤銷原判決改為無罪判決云云。

三、本院對於上開上訴意旨所為判斷：⒈查被告確於98年11月1 日15時30分許，徒手毀損告訴人李麗敏所種植之芥菜30顆，此有被告坦承在案（99年偵字第428號卷第6 頁、第20頁、99年調偵字第64號卷第27～28頁），並有告訴人李麗敏於警詢之證述、案發當時現場照片等證據在卷可核（99年偵字第428 號卷第4 ～5 頁、第15～16頁），是被告上揭毀損行為，洵堪認定。

⒉次查，苗栗縣大湖鄉○○○段第386 號地號之土地係為國有地，而登記由財政部國有財產局管理；

至同段第387 號地號之土地則為李阿平（即告訴人之父）、李德全、李鴻羿、李軒宇（即被告之子）、李志豐所共有，由每人各持分5 分之1 ，又前揭第387 號地號雖由告訴人李麗敏之父即李阿平、被告李木春之子即李軒宇及其他3 人共有，然該等5 人對上揭土地（第387 號）雖均有5 分之1 之所有權，惟因該筆土地並未經所有權人訂立分管契約，是自無約定各自使用之特定區塊或位置，而可認所有權人對前揭土地自得於5 分之1之範圍內自由使用收益，此分別有苗栗縣大湖地政事務所99年4 月20日大地二字第0990002200號函暨地籍謄本（見99年調偵字第64號卷第11～23頁）、證人李阿平於偵查中之證述（99年調偵字第64號卷第26～28頁）、被告供述（99年調偵字第64號卷第26～28頁、本院審理筆錄）在卷可核。

綜上證據可知被告實際上並非苗栗縣大湖鄉○○○段第386 號、第387 號土地之所有權人，是縱有任何人對該2 筆土地有侵害所有權之行為，被告亦無從以所有權主張即時排除侵害，是被告上揭所辯其係因所有權受侵害乃採取最即時手段排除侵害云云，即不足採信。

⒊再按本案告訴人李麗敏種植芥菜之土地範圍，係橫跨屬國有之苗栗縣大湖鄉○○○段第386 號土地及屬其父李阿平與其他4 人共有之同段第387 號土地，此有苗栗縣大湖地政事務所就本案所作之測量成果圖在卷可參（見99年調偵字第64號卷第12頁）。

又本院於審理程序中，經向被告提示其於本案偵查中庭呈之現場照片（見99年偵字第428 號卷第21～22頁）及檢察官履勘之現場照片（見99年調偵字第64號卷第8 ～10頁）後詢以被告，並經被告明確指稱其於偵查中庭呈之案發現場位置照片即為檢察官實際施以履勘之地點等語（見本院卷審理筆錄第5 頁），再參以本案檢察官施以履勘之履勘現場筆錄明確載明履勘地點為苗栗縣大湖鄉○○○段第386號地號（見99年調偵字第64號卷第7 頁）等證據，堪認被告毀損告訴人李麗敏所種植之芥菜之實際位置，實已包含上揭第386 號、第387 號地號土地，則被告辯指告訴人李麗敏實際種植芥菜之土地並未涵蓋上揭第386 號地號土地云云，即與事實不符。

⒋末按刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言。

不問其為合法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態。

如有對於他人現實占有之物（含動產、不動產）予以不法侵害時，仍難解免其刑責（最高法院84年台非字第109 號判決參照）。

是本案不論告訴人李麗敏於上揭土地（第386號、第387 號）種植地上物是否於法有據，然縱告訴人李麗敏有非法占有土地之事實，被告既非該等土地之所有權人已如前述，則依前開最高法院判決要旨，被告即不得未經法定程序任意變更現實占有之狀態，是本案被告徒手毀壞告訴人栽植之地上物之行為，確該當事實欄所示毀損罪，被告前揭上訴要旨請求撤銷原判決，改為無罪之諭知云云即無理由。

四、論罪科刑之理由：㈠被告成立之犯罪：⒈罪名：核被告所為，乃係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。

⒉減輕其刑之事由：被告係17年2月16日生，於行為時（即98年11月1日）已滿80歲，爰依刑法第18條第3項減輕其刑。

㈡量刑理由之說明：爰審酌被告前未曾因故意犯罪受有其徒刑以上刑之宣告，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可核；

復審酌其於本院審理中雖坦認毀損之手段，然仍執上詞置辯，而虛擲有限之司法資源，犯後態度難謂已有悔悟；

並衡酌被告與告訴人為親戚關係，未能理性依法處理土地糾紛，及其犯罪之動機、目的、手段、所造成之告訴人之財產損害程度尚屬輕微、尚未與告訴人達成和解；

再參酌被告生活狀況、智識程度為小學畢業、年屆八旬、經濟狀況、本案發生之背景乃因雙方就土地所有權迭有爭執、系爭土地實際上並無明顯界樁等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準，以資懲儆。

五、撤銷改判之理由：本件原審詳察，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟衡諸原審未及審酌被告係為17年2 月16日生之人，於犯罪時即98年11月1 日時已年滿80歲，而有刑法第18條第3項減輕其刑之適用，已有未當。

再者量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決可參）。

查原審審酌被告與告訴人為親戚關係，未能理性依法處理土地糾紛，其犯罪之動機、目的、手段，所生危害、尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處被告拘役10日之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

惟衡酌本案被告所犯毀損罪所侵害者係財產法益，又所造成之告訴人之財產上損害相當輕微（經核算僅價值新臺幣90元，此亦經告訴人作證在卷），且被告乃因多年積累之土地糾紛一時氣憤衝動所為，與一般刻意、毫無原因、極不尊重他人財產法益而為毀損行為者區隔甚大，則原審以被告所犯侵害財產法益之罪，即處以拘束被告人身自由之拘役刑，對被告顯有過苛，其量刑實已過重，況參以本案告訴人所受損害程度，難認行為與刑責間已符合比例及公平原則，是本院認原審量刑顯有輕重失衡之情形，尚有未當。

則原審判決既有上開可議之處，自應由本院合議庭予以撤銷改判。

六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡刑法第354條、第18條第3項、第42條第3項。

㈢刑法施行法第1條之1 。

本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 魏宏安
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉千瑄
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前2 條以外之他人之物，或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。