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臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第217號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 邱寶弘律師
被 告 甲○○
選任辯護人 林進塗律師
被 告 丙○○
選任辯護人 李添興律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第260號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同公務員侵占職務上持有之非公用私有財物，共伍罪，各處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年，扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話壹支沒收，各次所得財物如附表編號五至九所示之挖土機，應與甲○○、丙○○、陳其順連帶追繳發還苗栗縣警察局，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。
應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話壹支沒收，所得財物如附表編號五至九所示之挖土機共伍台，應與甲○○、丙○○、陳其順連帶追繳發還苗栗縣警察局，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。
甲○○與公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物，共伍罪，各處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話壹支沒收，各次所得財物如附表編號五至九所示之挖土機，應與乙○○、丙○○、陳其順連帶追繳發還苗栗縣警察局，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。
應執行有期徒刑捌年，褫奪公權貳年，扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話壹支沒收，所得財物如附表編號五至九所示之挖土機共伍台，應與乙○○、丙○○、陳其順連帶追繳發還苗栗縣警察局，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。
丙○○與公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物，共伍罪，均累犯，各處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，扣案之SONYERICSSON牌行動電話壹支沒收，各次所得財物如附表編號五至九所示之挖土機，應與乙○○、甲○○、陳其順連帶追繳發還苗栗縣警察局，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。
應執行有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年，扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話壹支沒收，所得財物如附表編號五至九所示之挖土機共伍台，應與乙○○、甲○○、陳其順連帶追繳發還苗栗縣警察局，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。
事 實
一、乙○○原為苗栗縣警察局交通隊員警，自民國98年1 月1 日起派駐於苗栗縣拖吊保管場（以下簡稱保管場，設於苗栗縣後龍鎮○○里○ 鄰○○路46-6號），負責輪值場內違規車輛及因案查扣之贓證物（如挖土機等）之保管、看守工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
其因曾騎警用機車至苗栗縣頭份鎮○○路277 號1樓，由甲○○（原名：呂世圍）經營之金典機車行保養維修，而結識甲○○，嗣於98年8 月間，甲○○因至上開保管場，見場內有數台因案查扣之挖土機，便向乙○○提出可用「調包」即載大小相仿但較舊的挖土機進來調換場內挖土機之方式，將乙○○職務上保管之場內挖土機加以變賣牟利，乙○○因投資股票虧損新臺幣（下同）8 、9 百萬元，需款孔急，乃覺可行便予附和。
適逢甲○○正在建屋，僱用丙○○駕駛挖土機整地（丙○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第2462號判處有期徒刑8 月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑4 月，於96年11月15日易科罰金執行完畢，在本案構成累犯），甲○○便請丙○○打探、找尋有意購買挖土機之人及載運挖土機之拖板車，丙○○復因工作之故，覓得拖板車司機陳其順（業經臺灣苗栗地方法院檢察署發布通緝在案）有意配合將挖土機拖出保管場後予以轉售，乙○○、甲○○、丙○○、陳其順即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○安排在其值班之時間內，由甲○○、丙○○、陳其順先行至保管場內察看挖土機，並商議陳其順除應先給付價款外，尚須另載一台較舊但大小相仿之挖土機進入保管場內充數，以免事跡敗露。
甲○○並自不詳管道，取得人頭卡電話門號0000000000號（以不知情之劉純義名義申辦）、0000000000號（由不知情之賴俊仁申辦）後，將前開0000000000號電話交予陳其順、丙○○供聯繫使用，甲○○前後5 次（詳如下述）即事先以上開0000000000號電話，與丙○○持用之0000000000號電話聯繫，由丙○○轉達各次載運保管場內挖土機之時間、應給付之價額等事項予陳其順知悉，乙○○、甲○○、丙○○、陳其順乃於下列時、地，共同將保管場內乙○○職務上持有之非公用私有挖土機侵占入己：㈠於98年10月18日上午6 時許，先由乙○○事先將保管場內之監視錄影系統斷訊，陳其順即駕駛拖板車搭載丙○○至保管場，車上並載有供調包用之三菱MS110 型挖土機1 台，由乙○○打開保管場大門讓其等進入。
甲○○在場內指引要載走附表編號七所示之CATER PELLAR牌之CAT 320C型挖土機後，由丙○○下車欲將該編號七之挖土機開出，但因其不會操作，丙○○便叫陳其順自行將該挖土機開出，其則在旁協助觀看，以免撞到旁邊的轎車，陳其順再駕駛該拖板車上之三菱MS110 型挖土機至編號七挖土機原擺放位置，並將該編號七之挖土機開上拖板車，完畢後即由乙○○打開保管場大門，讓陳其順、丙○○將挖土機載出。
㈡甲○○事先於98年10月31日以其自有之0000000000號行動電話，撥打不知情之拖吊車司機陳錦興之0000000000號行動電話，由甲○○以1500元僱用陳錦興於98年11月1 日凌晨5 時許，駕駛拖吊車至保管場內將擋住附表編號五所示之KOMATSU 牌PC-300LC型挖土機出路之轎車移開，再由乙○○預先將保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車搭載丙○○至保管場，車上並載有供調包用之三菱MS180 型挖土機1 台，由乙○○打開保管場大門讓其等進入。
甲○○在場內指引要載走編號五之挖土機後，由丙○○下車將編號五之挖土機開出，再由陳其順駕駛該車上三菱MS180 型挖土機至編號五挖土機原擺放位置，並將該編號五之挖土機開上拖板車，完畢後即由乙○○打開保管場大門，讓陳其順、丙○○將挖土機載出。
㈢甲○○事先於98年11月17日以其自有之0000000000號行動電話，撥打陳錦興之0000000000號行動電話，由甲○○以8000元僱用陳錦興於98年11月17日晚間8 時，駕駛拖吊車至保管場內將擋住附表編號八所示之KOMATSU 牌PC-200型挖土機出路之轎車移開。
於98年11月18日上午6 時許，由乙○○預先將保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車搭載丙○○至保管場，車上並載有供調包用之三菱MS180 型挖土機1 台，由乙○○打開保管場大門讓其等進入，甲○○在場內指引要載走編號八之挖土機後，由丙○○下車將編號八之挖土機開出，再由陳其順駕駛該車上三菱MS180 型挖土機至編號八挖土機原擺放位置，並將該編號八之挖土機開上拖板車，完畢後即由乙○○打開保管場大門，讓陳其順、丙○○將挖土機載出，陳錦興則再駕駛拖吊車將轎車移回原位。
㈣甲○○事先於98年12月6 日以其自有之0000000000號行動電話，撥打陳錦興之0000000000號行動電話，由甲○○以8000元僱用陳錦興於98年12月6 日晚間8 時30分許，駕駛拖吊車至保管場內將擋住附表編號九所示之KOMATSU 牌PC-450型挖土機出路之轎車移開，於98年12月7 日上午5 時許，由乙○○將保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車搭載丙○○至保管場，車上並載有供調包用之三菱MS180 型挖土機1 台，由乙○○打開保管場大門讓其等進入。
甲○○在場內指引要載走編號九之挖土機後，由丙○○下車將編號九之挖土機開出，再由陳其順駕駛該車上之三菱MS180 型挖土機至編號九挖土機原擺放位置，並將該編號九之挖土機開上拖板車，完畢後即由乙○○打開保管場大門，讓陳其順、丙○○將挖土機載出，陳錦興則再駕駛拖吊車將轎車移回原位。
㈤甲○○事先於98年12月18日以其自有之0000000000號行動電話，撥打陳錦興之0000000000號行動電話，由甲○○以8000元僱用陳錦興於98年12月18日晚間9 時許，駕駛拖吊車至保管場內將擋住附表編號六所示之KOMATSU 牌PC-200型挖土機出路之轎車移開。
於98年12月19日上午6 時許，由乙○○預先將保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車搭載丙○○至保管場，車上並載有調包用之三菱MS180 型挖土機1 台，由乙○○打開保管場大門讓其等進入。
甲○○在場內指引要載走編號六之挖土機後，由丙○○下車將編號六之挖土機開出，再由陳其順駕駛該車上之三菱MS180 型挖土機至編號六挖土機原擺放位置，並將該編號六之挖土機開上拖板車，完畢後即由乙○○打開保管場大門，讓陳其順、丙○○將挖土機載出，陳錦興則再駕駛拖吊車將轎車移回原位。
二、嗣於98年12月22日下午3 時許，本院民事執行處儉股書記官，會同債權人合迪股份有限公司代理人、苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊張禮德小隊長等人，至保管場欲點交如附表編號五之挖土機時，發現已不翼而飛。
經警方擴大清查，陸續發現如附表所示之編號六至九之挖土機亦不在場內。
嗣調閱保管場內監視器後，發現該監視器在乙○○值班時有斷訊之情事，經由乙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，發現乙○○、甲○○等人涉有重嫌，乃於98年12月31日上午10時20分許，持本院核發之搜索票至乙○○住處及甲○○經營之金典機車行等地執行搜索，並於前揭金典機車行處扣得甲○○所有之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支，發現其手機之電話簿內有0000000000、0000000000號等電話號碼，再循線查知上情。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文。
此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。
查本件被告乙○○、甲○○、丙○○於檢察官偵查中以證人身分所為之證述，及證人彭國燕、連子瑩、陳錦興等人於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告3 人及辯護人均未具體提出上開證人在偵查中所述，有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是本院審酌上開證人（含共同被告）陳述時之外在環境，認均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。
又其中證人乙○○、丙○○尚於本院審理時具結作證接受交互詰問，其餘證人則因未經被告或辯護人請求傳訊，視為放棄其詰問權利，則本院既已賦予被告3 人對上開證人詰問之機會，並就前開偵查中之證述於調查證據程序提示予被告及辯護人，給予表示意見之機會，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
二、再按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」
所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；
又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；
若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。
不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。
準此，本案被告乙○○、甲○○、丙○○於偵查、本院訊問時以被告身分所為之供述，均已給予共同被告及其辯護人反對詰問之機會，業如前述，核其等之陳述均無顯不可信之情況，依上開說明，其等非以證人身分所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 之規定，均有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本案以下所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○對於上開犯行，於偵查中及本院審理時均供承不諱；
被告甲○○亦坦承有共犯前開事實㈠㈢㈣㈤之4次犯行，且不否認於事實㈡所示時地，伊有僱用拖吊車司機陳錦興駕駛拖吊車至保管場內將轎車移開，並由陳其順駕駛拖板車搭載丙○○至保管場內準備調換挖土機等情，惟辯稱：因98年11月1 日當天準備拖走的挖土機引擎發不動，伊又急於前往醫院探視罹患大腸癌住院之母親，便先行離去，伊不知後來該台挖土機是否有經被告丙○○等人調換成功，故伊此次犯行應僅屬侵占未遂，且伊也不是本案之主謀云云；
另被告丙○○則供稱伊確有參與上開5 次調包挖土機之過程，惟辯稱：伊僅是居中介紹陳其順購買挖土機，並不認識被告乙○○，伊不是要與被告乙○○、甲○○共同侵占前開挖土機，而是牙保贓物云云。
經查：㈠被告乙○○於案發時為苗栗縣警察局交通隊員警，自98年1月1 日起派駐於苗栗縣拖吊保管場，負責輪值場內違規車輛及因案查扣之贓證物（如挖土機等）之保管、看守工作，業據被告乙○○供明在卷（見260 號偵卷二第198 頁、本院卷一第187 頁背面），與證人即該保管場約僱人員連子瑩於偵訊時所述相符（見260 號偵卷三第145-146 頁），並有苗栗縣警察局苗警交字第0980026530號函暨苗栗縣警察局拖吊車（場）執行違規停車車輛拖吊及保管作業規定、苗栗縣警察局交通隊苗栗拖吊場勤務分配表在卷可稽（見260 號偵卷二第67-73 、77-171頁）。
又如附表編號五至九所示之挖土機，均係因案查扣而放置於該保管場內，亦有苗栗縣警察局各分局查扣各類刑案（肇事）車輛登記簿附卷可佐（見同卷第16-21 頁），並據證人即苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊小隊長彭國燕於偵訊時之證述明確（見同卷第192-193 頁），堪認如附表編號五至九所示之挖土機，均為被告乙○○職務上所保管而持有之非公用私有財物無訛。
㈡又被告3 人前開先後5 次掉包挖土機之犯行，業據證人即被告乙○○於偵查、本院審理時證述綦詳（見260 號偵卷二第222- 223頁、本院卷一第208-210 頁），核與證人即被告丙○○、證人陳錦興於偵查中之具結證述相符（見260 號偵卷三第35-37 頁、第173-174 頁），復有被告乙○○使用之0000000000號電話聯絡對象通話明細暨基地台一覽表、被告甲○○使用之0000000000號電話聯絡對象通話明細暨基地台一覽表、被告丙○○使用之0000000000、0000000000號電話聯絡對象通話明細暨基地台一覽表、陳其順使用之0000000000號電話聯絡對象通話明細暨基地台一覽表、證人陳錦興使用之0000000000號電話聯絡對象通話明細暨基地台一覽表（見260 號偵卷三第44-143頁）、苗栗縣警察局交通隊隊長徐聰沐所出具之職務報告1 份、挖土機照片11張、苗栗拖吊保管場代保管挖土機清冊1 紙、苗栗拖吊場監錄系統98年斷訊時程表1 紙、苗栗縣後龍鎮縣立肉品屠宰場大門口道路監視錄影畫面、後龍鎮台61線西濱快速公路與苗11線口北上處道路監視錄影畫面、竹南鎮台61線西濱快速公路91K 與博愛街口北上處道路監視錄影畫面、新竹市61線西濱快速公路與東大街口北上處道路監視錄影畫面（見260 號偵卷二第1-13、23、32-65 頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官99年2 月10日履勘現場筆錄1 份、現場空照圖1 張、履勘照片10張（見260 號偵卷三第144 、159-166 頁）等附卷可憑，足徵被告乙○○、甲○○、丙○○對其等犯行之自白內容與事實相符。
㈢被告甲○○雖辯稱：關於第2 次犯行即98年11月1 日當天，伊有先行離去，不知後來該台挖土機是否有經被告丙○○等人調換成功，故伊此次犯行應屬未遂，且伊僅是被動配合被告乙○○，伊不是主謀云云。
惟查：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；
共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年台上字第2517號判決意旨參照）。
是被告甲○○既已自承伊當日有僱用拖吊車司機陳錦興駕駛拖吊車至保管場內將轎車移開，亦不否認知悉當日陳其順有駕駛拖板車搭載丙○○至保管場內準備調換挖土機乙節，縱被告甲○○所述其有先行離開之事屬實，亦顯然已就該次犯行，與被告乙○○、丙○○等人具有同一調包挖土機之侵占犯意聯絡，且為達其犯罪之目的，在場分擔犯罪行為之一部，其離去之際復未阻止其餘共犯繼續該次侵占犯行，依上說明，被告甲○○即應對於該次犯行所發生之結果共同負責，尚難以先行離去為由卸免其罪責。
況實際上被告甲○○在該次犯行遂行之日，並未先行離場，而是在挖土機遭丙○○、陳其順調換運出之後才離開，此據證人即被告乙○○、丙○○於本院證述明確（見本院卷一第210 頁、第227 頁背面）。
而被告乙○○、丙○○2 人對其等前後5 次掉包挖土機之基本事實均屬坦承，並與被告甲○○間無仇恨糾紛，其2 人應無再冒偽證之重責刻意誣陷被告甲○○之動機，此亦為被告甲○○所是認（見本院卷一第28頁），故被告甲○○辯稱伊先行離開云云，實難採信。
至被告甲○○辯稱伊並非本案主謀之部分，雖據證人即金典機車行之會計丁○○及修車師傅戊○○於本院證稱：是被告乙○○到金典機車行找被告甲○○，要求被告甲○○幫忙找人去買挖土機，起先被告甲○○均不理會，講了好幾次之後，被告甲○○才答應幫忙云云（見本院卷一第146-166 頁）。
然查，證人丁○○與被告甲○○係男女朋友關係，此為證人丁○○所不否認（見本院卷第156 頁反面），被告甲○○更於本院數度陳稱證人丁○○即為伊之未婚妻（見1089號偵卷第124 頁、本院卷一第29頁）；
而證人戊○○則自從在金典機車行擔任學徒開始，即向被告甲○○學習修車技術謀生，迄至作證之時仍受僱於被告甲○○，亦為證人戊○○所自陳（見本院卷一第165 頁背面），是證人丁○○、戊○○2 人，或與被告甲○○有情感上之密切關係，或與之有工作、經濟上之依賴情形，實難期待其2 人能基於公正第三人之立場據實陳述，是其2 人所為之證詞，尚不足使本院逕為有利於被告甲○○之認定。
況證人即被告乙○○於本院證稱：保管場內挖土機之放置位置，距離大門約150 公尺，被告甲○○送摩托車到保管場時，有進辦公室找伊聊天，說有看到挖土機等物，後來又找伊去機車店後面的涼亭談論這些事情等語（見本院卷一第188-189 頁），而被告乙○○所述前開挖土機之擺放位置及與保管場大門之距離，確與檢察官現場履勘結果及現場空照圖所示相符（見260 號偵卷三第144 、159 頁），則觀以前開挖土機之擺放位置距離門口非遠，且挖土機之體積、高度亦超出一般車輛甚多，在保管場內顯非難以察見，是被告甲○○前往保管場時因看到前開挖土機，而基於貪念向被告乙○○提議而共謀此事，實有可能。
且被告丙○○亦於本院證稱：伊和陳其順要做什麼，一切都是甲○○安排好，打電話就叫伊來，拖吊車伊也不認識，都是甲○○全權處理、安排，也是甲○○說要找1 台挖土機去跟他換，並說要賣4 、5 台，價錢也是甲○○出面談等語（見本院卷一第214 、226-227 頁）。
證人陳錦興亦證稱：每次要去移轎車之前都是被告甲○○打電話通知伊，被告乙○○、丙○○沒有叫伊去等語（見260 號偵卷三第174 頁）。
則被告甲○○如僅係勉為其難被動配合被告乙○○，其在覓得陳其順欲將保管場內之挖土機運出轉售後，自可任由被告乙○○自行與被告丙○○、陳其順等人聯絡後續事宜，又何須積極參與、主動出面與陳其順詳談欲以另台挖土機調包之犯罪計畫、商議每次應由陳其順給付之價金、並安排拖吊車到場移置轎車等事，是依被告甲○○之參與程度，其在本案實基於主導、策劃之地位，至為灼然。
㈣另被告丙○○雖辯稱：伊僅是居中介紹陳其順購買挖土機，並不認識被告乙○○，伊不是要與被告乙○○、甲○○共同侵占前開挖土機，而是牙保贓物云云。
然按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。
又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。
且按刑法上之侵占罪，於行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成，若擅自將持有物出賣，於其出賣時，侵占行為已經完成，所侵占之客體為原持有之物（最高法院88年度台上字第6426號判決參照）。
查被告乙○○、甲○○2 人雖有在被告丙○○參與本案之前，先行談論過可將保管場內之挖土機予以調包出售之事，然因該保管場係由苗栗縣警察局之員警輪班看守（此見卷附之勤務分配表即明），如附表所示之挖土機並非始終均在被告乙○○個人之持有狀態下，故在被告乙○○、甲○○2 人利用被告乙○○值班之際，實際將挖土機調包而為出賣之行為前，尚難認場內之挖土機已脫離苗栗縣警察局其餘員警之持有而遭被告乙○○等人侵占入己。
且被告乙○○證稱：在9 月中旬甲○○找人去看過挖土機後，說這幾台可以做，過1 、2 天再會同伊去看這幾台，伊與丙○○、陳其順之間都是透過甲○○在傳話等語（見本院卷一第208-209 頁）；
被告丙○○亦供稱：一開始甲○○叫伊介紹板車，伊找到陳其順後，甲○○就帶伊與陳其順去保管場看怪手，出來後甲○○說要賣怪手給陳其順，條件是陳其順要買1 台差不多大小的進去，才能換出來，後來在甲○○的機車店，甲○○有說要賣4 、5 台，那時候還沒有講價錢，價錢是要去換的時候，才1 台1 台談的等語（見1089號偵卷第158 頁、本院卷一第226 頁）。
則被告乙○○、甲○○談論可出售附表編號五至九所示之5 台挖土機時，既仍有待陳其順找尋可供替換之挖土機，且仍待詳談各次應給付之金額，此時自應屬犯罪之謀議階段；
而被告丙○○在為被告甲○○、乙○○覓得陳其順加入後，亦非僅由陳其順單純出資購買保管場內之挖土機，其與被告丙○○尚與被告甲○○共謀應由陳其順以拖板車載運大小相仿之挖土機進入場內調換充數，而共同完成將前開5 台挖土機予以處分外運之縝密計畫。
是被告丙○○既在本案5 台挖土機之買賣價金達成合致而賣出外運之前，即已參與討論本案5 台挖土機之調包計畫，更在上揭5 次調包挖土機之時間，與陳其順一同以拖板車載運用以調換之挖土機進入保管場內，使被告乙○○、甲○○2 人能依其犯罪計畫將保管場內之5 台挖土機調包替換後予以出售，則被告丙○○係以共同犯罪之意思而參與本案貪污侵占犯行，堪可認定，且縱其與被告乙○○間並無直接之聯絡，而係透過被告甲○○從中傳達，依上說明，亦無礙於其為共同正犯之成立，是被告丙○○辯稱伊僅為牙保贓物云云，尚難憑採。
至被告丙○○於本院證述時雖陳稱：伊不知被告乙○○是警察，亦不知該保管場有警察看守云云（見本院卷一第223 頁）。
然查：該保管場之辦公室位於大門入口處，且辦公室門口分別有「繳費處」、「苗栗縣拖吊保管場辦理領車規定」之告示牌各1 面，其中「苗栗縣拖吊保管場辦理領車規定」之告示牌上有載明領車之時間、應攜之證件、應繳費用等事項，此有空照圖、辦公室門口照片各1 張在卷可證（見260 號偵卷三第159 、166 頁），是被告丙○○顯無將該保管場誤認為私人處所之可能，況被告丙○○前更迭稱：伊在拖吊怪手現場有看到警察但不知他長何容貌，甲○○有告知伊該人就是警察，已經都處理好了（見1089號偵卷第103-104 頁）；
是甲○○說到那邊時會有警察開門讓伊與陳其順進去（見同卷第127 頁）等語，亦徵被告丙○○縱不知被告乙○○之真實姓名，亦無礙其對於本案係與負責保管挖土機之警察共犯之認識，是被告丙○○陳稱伊不知該保管場有警察看守云云，要難採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○之犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告乙○○對其警察職務上持有之非公用私有財物，加以調包變賣，自係立於所有人之地位處分該財物，與侵占之易持有為所有之要件相合。
核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用私有財物罪。
被告甲○○、丙○○雖非公務員，固不具貪污治罪條例第2條人員之身分，然其與具公務員身分之被告乙○○共犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪，依同條例第3條及刑法第31條第1項之規定，亦應論以犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用私有財物罪。
被告乙○○、甲○○、丙○○3 人與陳其順間，就前開犯行有犯意聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。
㈡按多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯，例如：以數個殺人動作，在客觀難以切割之時、地，追殺同一被害人；
或在同一倉庫，接連竊搬物品，裝置一車等是。
若多數之行為，亦該當於同一罪名，然行為間具有時、空上之差距，依社會通念認為已有獨立性，要與上揭接續犯有別（最高法院96年度台上字第3759號判決參照）。
又所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
查本案被告乙○○、甲○○、丙○○等人先後5 次調包侵占挖土機之犯行，各次均相隔有10餘日，每次遂行犯行前，除需利用被告乙○○之輪值時間，由被告甲○○聯絡拖吊車司機外，更需由陳其順備妥調換用之挖土機1 台載運到場，是依其等之計畫，本即每次均以調包1 台挖土機為限，於各該行為終了時，即已達其目的，且依被告丙○○所述，前開挖土機之價錢亦是各次分別洽談，則其等所為之5 次犯行，既非於密切接近之時間為之，又各次行為之時間上差距，依社會通念已有獨立性，而可各別評價，即與接續犯有別，亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知前開侵占行為必屬具反覆性之犯罪，有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故被告3 人所犯上開5 次犯行，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告丙○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第2462號判處有期徒刑8 月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑4 月，於96年11月15日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其在前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
次按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。
又依貪污治罪條例第19條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，亦有刑法第31條第1項但書之適用（最高法院98年度台上字第3318號判決參照）。
是被告甲○○、丙○○既無公務員之身分，其等與被告乙○○共犯公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪，爰依刑法第31條第1項但書之規定，為被告甲○○、丙○○減輕其刑，並就被告丙○○之部分先加後減。
至貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
，因該條項係於後段規定「因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是自應以前段之情形為其前提，而前段之情形為在偵查中自白並繳交全部所得財物，則如未繳交全部財物，即無此項寬典之適用。
而本案被告3 人共犯之公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪，其所侵占之客體為原持有之物，是其各次所得財物即分別為附表編號七、五、八、九、六所示之挖土機（各該挖土機查扣後8 個月以上之價格分別如附表所示，詳見苗栗縣警察局99年6 月7 日函文檢送之中國生產力中心動產時值勘估報告書），則被告3 人迄至本院辯論終結前，均未繳回其等共同侵占之挖土機或相當之價款，即與貪污治罪條例第8條第2項所定之減刑要件不符，檢察官之起訴書內認被告丙○○得以前開規定減輕其刑，尚有誤會，併予敘明。
㈣至辯護人雖為被告乙○○辯稱其符合自首減刑之要件云云，然按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；
而所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要（最高法院99年度台上字第1279號判決參照）。
查本件發覺犯罪之經過，係起因於98年12月22日下午3 時許，由本院民事執行處儉股書記官會同債權人合迪股份有限公司代理人、苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊張禮德小隊長等人，至保管場欲點交如附表編號五之挖土機時，發現已不翼而飛，經警方現場清查，陸續發現如附表編號七、九之挖土機亦不在場內。
嗣苗栗縣警察局交通隊隊長徐聰沐得知後，立即指派員警查閱並保全保管場內之監視錄影畫面，並於同日晚間9 時許召回場內所有人員接受調查，經聯繫被告乙○○後，其逾時未歸，其後在電話中僅陳稱會妥善說明，卻拒絕透露所在位置；
至次日（23日），被告乙○○則聯絡交通隊副隊長王開順，並表示當日晚間9 時許會在其父住處說明案情，惟員警依約到場後，被告乙○○卻早在當日下午6 時許由松山機場搭機前往中國大陸，嗣經各單位協助清查後，復發現附表編號六、八之挖土機亦下落不明，經監看保管場內之監視影像，發現被告乙○○值勤時段有多次錄影中斷紀錄，經以該斷訊時間陸續調閱保管場週邊道路之監視錄影系統，有見拖板車載運挖土機外運之畫面，苗栗縣警察局刑警大隊乃於98年12月30日，以被告乙○○等人涉嫌貪污治罪條例等罪，向本院申請核發搜索票獲准，而被告乙○○遲至99年1 月6 日始表示有意返國投案，並於同年1 月12日到案說明等情，有苗栗縣警察局交通隊隊長徐聰沐製作之職務報告、被告乙○○之入出境資料、本院核發之搜索票、檢察官核發之拘票、拘提報告書等（見260 號偵卷二第1-4、195-196 頁、卷一第47頁、1089號偵卷第52頁）在卷可查，並經證人王開順於本院審理時證述明確（見本院卷二第15-19 頁）。
依前開徐聰沐、王開順2 人所述經過，可知被告乙○○雖曾於98年12月23日表示欲出面說明，卻未明白坦承其涉案之事實並依約到場，反於同日約定出面之時間屆至前，即搭機潛逃出境，而員警經陸續詳查前開相關事證後，依各該事證相互勾稽結果，至遲在向本院申請核發搜索票時，應堪認已有相當之根據，而可對被告乙○○為合理之懷疑甚明。
況被告乙○○於偵查中亦陳稱：案發後因為伊會怕，才到大陸四川的餐廳當小廚，伊只帶1100元人民幣去，伊前妻、父親、小孩都勸伊回臺灣投案，伊在四川水土不服，下雪會冷，才回臺灣等語（見260 號偵卷二第202 頁），顯見被告乙○○於犯行曝光後，仍因畏罪而不敢面對司法接受裁判，其向證人王開順表示願出面說明等詞，僅係用以掩飾欲潛逃出境之真意，故為拖延、敷衍之語，難認被告乙○○有對於未發覺之罪自首而受裁判之情形。
至辯護人另請求本院傳訊證人徐聰沐、張中2 人到庭證明被告乙○○符合自首乙節，核無必要，附此敘明。
㈤爰審酌被告乙○○罔顧行為時身為執法警員，理應為人民之表率，竟因對外積欠債務而萌生貪念，與被告甲○○、丙○○相互勾結，監守自盜，侵吞職務上保管之私有挖土機，非但重創警察機關形象，且因其等侵吞之挖土機價值甚高，將使苗栗縣警察局面臨高額之國賠請求，犯罪所生損害確屬重大；
並念及被告乙○○於返國投案後即坦承全部犯行，勇於認錯，被告丙○○、甲○○於本院審理時亦大致承認犯行，惟被告甲○○仍對其在本案為主導地位乙事狡飾卸責，悔意不堅，並衡以被告乙○○利用其警察職務分擔關閉監視系統、開關保管場大門之行為，被告甲○○則擔任統籌聯絡調包挖土機事宜之角色，被告丙○○則依被告甲○○之指示配合行動，及其等犯罪之動機、目的、生活狀況等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，及依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權如主文所示，並分別定其等應執行刑，且就褫奪公權其中最長期間執行之。
㈥按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。
查扣案之SONY ERICSSON牌行動電話1 支（內無SIM 卡），為被告甲○○所有，供其共犯本案貪污治罪條例侵占挖土機時聯絡之用，此經被告甲○○於本院審理時供承明確（見本院卷二第22頁背面、23頁），依前開說明，自應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告3 人之主文項下，均為沒收之諭知。
再按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收，且對2 人以上共犯貪污所得之財物，應採連帶沒收主義。
本件上開挖土機係放置在苗栗縣警察局指揮管理之拖吊保管場內，而遭執行看守、保管職務之員警會同外人予以侵占，是苗栗縣警察局應屬本案之犯罪被害對象，故被告3 人犯罪所得財物即如附表編號五至九所示之挖土機，應依同條例第10條第1項、第2項規定予以連帶追繳並發還苗栗縣警察局，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額（所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，此有最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯
法 官 顏苾涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 涂村宇
附錄本案論罪科刑法條
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
附表：苗栗縣拖吊保管場代保管挖土機清冊
┌──┬────┬────┬────┬────┬────────┐
│編號│入場日期│ 廠牌 │ 型號 │查扣單位│ 備 註 │
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│ 一 │89.11.22│KOMATSU │PC-300 │大湖分局│與犯罪事實無關 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 二 │89.11.22│KOMATSU │PC-300 │大湖分局│與犯罪事實無關 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 三 │90.10.29│CATER │CAT │通霄分局│與犯罪事實無關 │
│ │ │PILLAR │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 四 │96.2.17 │HITACHI │EX-300 │苗栗分局│與犯罪事實無關 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 五 │96.6.14 │KOMATSU │PC-300LC│苗栗分局│由苗栗分局於96年│
│ │ │ │ │－邱淦盛│6 月14日查獲被告│
│ │ │ │價值100 │ │曾文進等人涉嫌違│
│ │ │ │萬元 │ │反山坡地保育利用│
│ │ │ │ │ │條例，經臺灣苗栗│
│ │ │ │ │ │地方法院檢察署檢│
│ │ │ │ │ │察官以96年度偵字│
│ │ │ │ │ │第2987號、4953號│
│ │ │ │ │ │提起公訴。嗣經臺│
│ │ │ │ │ │灣高等法院臺中分│
│ │ │ │ │ │院以97年度上訴字│
│ │ │ │ │ │第3035號判決無罪│
│ │ │ │ │ │確定。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 六 │96.6.25 │KOMATSU │PC-200 │通霄分局│由通霄分局於92年│
│ │ │ │ │－羅國清│12月5 日查獲被告│
│ │ │ │價值 │ │鄭蓉財等涉嫌竊盜│
│ │ │ │60-70 萬│ │，經臺灣苗栗地方│
│ │ │ │元 │ │法院檢察署檢察官│
│ │ │ │ │ │以95年度偵字第 │
│ │ │ │ │ │167 號提起公訴，│
│ │ │ │ │ │由本院以95年度易│
│ │ │ │ │ │字第120 號判決扣│
│ │ │ │ │ │案之挖土機沒收確│
│ │ │ │ │ │定。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 七 │97.10.14│CATER │CAT-320C│頭份分局│由頭份分局會同苗│
│ │ │PILLAR │ │三灣分駐│栗縣政府於97年10│
│ │ │ │價值 │所 │月14日查獲被告李│
│ │ │ │100-120 │苗栗縣政│本欽等涉嫌違反水│
│ │ │ │萬元 │府－湯閎│土保持法，經臺灣│
│ │ │ │ │予 │苗栗地方法院檢察│
│ │ │ │ │ │署檢察官以98年度│
│ │ │ │ │ │偵字第979 號提起│
│ │ │ │ │ │公訴，經本院以98│
│ │ │ │ │ │度訴字第612 號、│
│ │ │ │ │ │臺灣高等法院臺中│
│ │ │ │ │ │分院以99年度上訴│
│ │ │ │ │ │字第204 號判決有│
│ │ │ │ │ │罪，扣案之挖土機│
│ │ │ │ │ │未宣告沒收。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 八 │97.11.13│KOMATSU │PC-200 │通霄分局│由通霄分局於97年│
│ │ │ │ │苑裡分駐│10月24日查獲被告│
│ │ │ │價值 │所－楊朝│林石煌等涉嫌違反│
│ │ │ │60-70 萬│嘉 │山坡地保育利用條│
│ │ │ │元 │ │例，經臺灣苗栗地│
│ │ │ │ │ │方法院檢察署檢察│
│ │ │ │ │ │官以98年度偵字第│
│ │ │ │ │ │2860號提起公訴，│
│ │ │ │ │ │經本院以99年度訴│
│ │ │ │ │ │字第79號、臺灣高│
│ │ │ │ │ │等法院臺中分院以│
│ │ │ │ │ │99年度上訴字第 │
│ │ │ │ │ │1119號判決林石煌│
│ │ │ │ │ │無罪。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 九 │97.11.15│KOMATSU │PC-450 │苗栗分局│由苗栗分局於97年│
│ │ │ │ │銅鑼分駐│11月14日查獲被告│
│ │ │ │價值 │所－彭國│賴良和涉嫌竊盜，│
│ │ │ │90-100萬│燕 │經臺灣苗栗地方法│
│ │ │ │元 │ │院檢察署檢察官以│
│ │ │ │ │ │98年度偵字第2370│
│ │ │ │ │ │號提起公訴，經本│
│ │ │ │ │ │院以98年度易字第│
│ │ │ │ │ │432 號判決有罪確│
│ │ │ │ │ │定，但扣案之挖土│
│ │ │ │ │ │機未宣告沒收。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│ 十 │98.11.15│KOMATSU │PC-200 │苗栗分局│與犯罪事實無關 │
│ │ │ │ │銅鑼分駐│ │
│ │ │ │ │所 │ │
└──┴────┴────┴────┴────┴────────┘
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