臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,訴,310,20101015,3

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第310號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 張智宏律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2059號），及追加起訴（99年度偵字第4383號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表三所示之罪，各處如同表各該項所示之刑。

應執行有期徒刑拾年。

從刑併執行之。

犯罪事實

一、甲○○意圖營利，分別基於個別犯意，於附表一所示之時間，經以同表所示之聯絡方式，與乙○○聯絡後，即在其苗栗縣銅鑼鄉興隆村10鄰興隆132 號之住處，販賣安非他命予乙○○。

前後共3 次，每次販賣安非他命之數量、金額亦均詳如附表一所示。

二、甲○○明知第二級毒品安非他命並非合法藥品而為禁藥，依法不得轉讓，而安非他命類之藥品，確實在民國69年12月8日即經行政院衛生署以衛署藥字第30114 號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥。

惟甲○○仍基於轉讓安非他命之個別犯意，於附表二所示之時間，在其苗栗縣銅鑼鄉興隆村10鄰興隆132 號之住處，分別轉讓安非他命予乙○○、陳正江各1 次。

其轉讓之數量，則亦分別如附表二所示。

三、案經苗栗縣警察局刑事警察大隊移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、關於證據能力之認定

一、被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人乙○○、陳正江於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經辯護人爭執其證據能力（本院99年訴字第310 號卷【下稱本院毒品卷】第50頁；

本院99年訴第593 號卷第12頁背面），又查無法定例外事由，依照上述規定，自應不得作為證據。

二、除上述爭執外，兩造對於本案相關證據資料之證據能力均無其他爭執，經查本案卷證中關於非供述證據部分，查無違法取證之情形，故無應予排除證據能力之證據；

供述證據部分，可分別情形，依刑事訴訟法中關於傳聞法則之法定例外（刑事訴訟法第159條之1 至第159之5 ），取得證據能力。

兩造既無證據能力之爭執，爰不再一一贅述其依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○矢口否認有何販賣及轉讓安非他命犯行，辯稱：證人乙○○、陳正江均屬不實指證，伊與乙○○、陳正江均有過節，導致該二人以不實證詞陷害等語。

惟查：

一、上開犯罪事實，業經證人乙○○、陳正江於檢察官偵訊中具結指證明確（偵2059號卷第96-100頁；

他773 號卷第23 頁），其中證人陳正江並經本院於審理中傳訊作證，在直接面對被告之情形下，其對於被告轉讓第二級毒品之犯行，仍然堅指不移，並就其證詞表示「不會有壓力、這就是事實」（本院毒品卷第124 頁）。

雖然證人乙○○部分，於本院審理中傳拘未到（本院毒品卷第101 頁），被告之對質、詰問權未能行使實現，惟此係在現實上之困難所導致，對於證人先前證述，究竟可否採信，仍應由法院斟酌其他事證，而為決定，不能以被告之對質、詰問權未能受保障為由，即一律否定證人先前陳述之證據能力或證明力，否則將斲傷法院真實發現之功能及正義之實現。

此觀司法院大法官釋字第592 號理由書中敘明刑事訴訟法第159條之1 之規定（即本件證人乙○○於檢察官偵訊中證述取得證據能力之依據，辯護人及被告就此並無爭執），並非釋字第582 號關於被告對質、詰問權之解釋對象，即十分清楚明瞭。

二、事實上，證人乙○○、陳正江之上開指證，均有相關之通訊監察內容可為佐證（已製成譯文，並經辯護人轉錄聆聽核對，對其記載正確性並無爭執，見本院毒品卷第49頁；

各該譯文則見偵2059號卷第44-47 頁；

他773 號卷第12頁），申言之，被告在販賣、轉讓安非他命之前或之後，確實有與證人乙○○、陳正江聯絡之情形，證人乙○○、陳正江之指證，並非憑空捏造。

甚至，在被告與證人乙○○之通訊內容中，還會出現「現在要去那裡拿1500元的東西喔」、「調一個」、「還是一克」、「你都叫我調一克來借你，我哪有辦法」、「那就先那個啊，1500嗎？」等（偵2059號卷第45、46頁）毒品交易過程始會出現之對話，可見雖然證人乙○○未經被告對質、詰問，但其證詞確有相當之事證可為佐證，而可採信。

三、被告雖辯稱是因為與證人乙○○、陳正江有過節，因而導致該二人挾怨報復、設詞陷害。

然姑不論就此僅為被告之辯解，未經被告舉證以實其說，即便依照被告所述，其與證人乙○○之過節，不過就是曾經吵架及和被告母親吵架，除此之外，別無其他「恩怨情仇」特別需要「報復」（本院卷第14頁），與證人陳正江之間，也只是陳正江來向被告借錢未果而已。

如此微小過節，實難令人置信證人會因此甘冒偽證罪之風險，於具結作證後，憑空設詞陷害被告。

更何況，倘證人乙○○是設詞陷害被告，上開與毒品交易無異之對話通訊內容，又是如何因何而生？被告原在本院初次訊問時表示是有關「安眠藥」及「喝酒」之對話（本院毒品卷第12頁背面、第13頁），但如此何以會有「一克」、「1500元」之對話，被告仍無法自圓其說，及至本院審理中乃索性表示：為何會有此內容，已不復記憶（本院卷第49頁），顯見根本無所謂證人挾怨報復、設詞陷害一事，被告辯解，實屬卸責之詞，無法採信。

四、辯護人雖又為被告辯護稱：證人乙○○係居住在苗栗市，如有錢購買安非他命，大可在苗栗市購買即可，何需遠赴被告位於銅鑼鄉之住處？（見本院毒品卷第52頁）惟施用毒品之人究竟如何購買毒品，有其種種主、客觀因素考量，未必為外人所知悉，辯護人所辯，不過是從一般情形所立論，實無從動搖上開明確事證。

又辯護人請求調取99年4 月6 日警方對於被告採尿之送驗檢測報告，經本院准其請求，調取結果雖然顯示被告並無施用毒品之反應（本院毒品卷第79頁），惟此於經驗上或論理上均無從據以為有利被告之認定，應併此敘明。

五、關於被告販賣毒品部分之犯行，現今毒品查禁甚嚴，販賣者處罰甚重，若非有利可圖，被告自不可能鋌而走險加以販賣。

是在販賣毒品部分，被告有營利意圖，應可認定。

至於其中一次販賣之價金雖係以性交易代替，並無礙於其營利之意圖。

再被告其後對證人乙○○雖轉而為無償轉讓，然此應係出於先前已經販賣得利之交情使然，當不影響先前販賣時之營利意圖。

六、被告轉讓證人陳正江安非他命之數量為0.2 公克左右，已經證人陳正江於檢察官偵訊中具結證述明確（他字第733 號卷第23頁），檢察官起訴書僅謂「無償提供安非他命1 次予陳正江施用」，應予具體補充認定。

另安非他命類之藥品，於69年12月8 日經行政院衛生署以衛署藥字第30114 號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，此為本院職務上知悉之事項，亦應於犯罪事實欄中加以認定，以供為論罪之基礎。

七、辯護人雖仍請求再行傳證人乙○○（本院卷第126 頁），惟證人乙○○自99年7 月15日開始，歷經同年8 月12日、9 月24日三次審判期日均經合法傳喚未到庭，其間經本院命警拘提亦未果，爾後繼續傳喚拘提是否即能到庭，全然未可合理期待，反觀被告經本院自99年5 月4 日起迄今已經本院延長羈押兩次，本於刑事訴訟應妥適迅速審理、在押被告尤應優先審結之法理，應認其再行傳喚證人乙○○已無必要，故應駁回聲請，並將全案審結。

八、綜上所述，本件事證明確，被告辯解係屬卸責之詞，無可採信，被告犯行，可以認定，應科法論科。

參、論罪科刑之理由

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪3 次、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪2 次。

其各次販賣、轉讓前持有之低度行為，為其各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

又有關轉讓禁藥罪部分，雖形式上係同時符合毒品危害防制條例第8條第2項之罪，惟因藥事法第83條第1項係屬重法及後法，本於重法優先輕法、後法優先前法之適用法律原則，自應僅論以藥事法之轉讓禁藥罪，而不再適用毒品危害防制條例之轉讓毒品罪（最高法院97年度台非字第461 號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台非字第296 號等判決要旨及臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第2 、3 號結論意旨參照）。

惟因毒品危害防制條例之轉讓毒品罪，設有法定刑之下限，藥事法之轉讓禁藥罪卻無此限制，科刑時自應斟酌此一情形，於毒品危害防制條例之轉讓毒品罪法定刑下限以上科刑，以得法理之平，應在此特別敘明。

再被告以上所犯各罪，犯意各別，行為均可獨立評價，應予分論併罰。

二、爰審酌被告近十幾年來，均無前科紀錄；所犯販賣毒品、轉讓禁藥各罪，均助長禁藥、毒品流通，且因其販賣、轉讓對象均當場施用完畢，而造成危害健康之實害；

各次販賣、轉讓之數量均少，約僅能供1 次之施用量；

與販賣或轉讓對象均有朋友關係；

被告本身罹有癲癇疾病（本院毒品卷第53頁），因中度精神障礙，領有身心殘障手冊（本院毒品卷第38頁）；

犯後始終矢口否認犯行，欠缺悔改誠意及其他等一切情狀，分別就各罪量處如附表三各項所示之主刑。

三、被告所犯3 次販賣毒品之犯行中，其中有2 次被告均取得販賣毒品之對價現金，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次宣告主刑後，宣告沒收之，且因未據扣案，故如全部或一部不能沒收時，應依法其財產抵償之。

至於被告於販賣毒品或轉讓禁藥前，曾使用門號0000000000之行動電話先行聯絡，因該門號行動電話為邱紫宜所有，而非其所有，已據被告陳明在卷，且經核與警方之通聯調閱查詢單相符（聲拘55號卷內參照），故不宣告沒收（最高法院99台上字第6027號判決參照），併此敘明。

肆、適用之法律

一、刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、藥事法第83條第1項。

三、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。

四、刑法第11條前段、第51條第5款。本案經檢察官林文中到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊 清 益
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 志 宏
本件正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖 仲 一
中 華 民 國 99 年 10 月 18 日
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金。
毒品防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：甲○○販賣第二級毒品安非他命予乙○○之情形一覽表┌──┬────┬──────┬──────────┬─────────┐
│編號│販賣時間│販賣安非他命│聯 絡 方 式         │備  註            │
│    │        │之數量及金額│                    │                  │
│    │        │（新台幣）  │                    │                  │
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│1   │99.02.16│1 包（0.2 公│乙○○以門號091791  │乙○○當場在甲○○│
│    │13時許  │克) ，1,000 │4633號之行動電話與  │住處施用完畢      │
│    │        │元          │甲○○所使用門號09  │                  │
│    │        │            │00000000之行動電話  │                  │
│    │        │            │聯絡購買毒品。      │                  │
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│2   │99.02.17│1 包（0.3 公│乙○○以000-000000  │乙○○當場在邱鼎  │
│    │13時許  │克），1,500 │號之電話與甲○○所  │坤住處施用完畢    │
│    │        │元          │使用門號0000000000  │                  │
│    │        │            │之行動電話聯絡購買  │                  │
│    │        │            │毒品。              │                  │
│    │        │            │                    │                  │
├──┼────┼──────┼──────────┼─────────┤
│3   │99.02.19│1 包（0.3 公│乙○○使用000-0000  │乙○○當場在邱鼎  │
│    │16時許  │克），1,500 │94之電話號與甲○○  │坤住處施用完畢    │
│    │        │元，但乙○○│所使用門號00000000  │                  │
│    │        │以性交易1 次│38聯絡購買毒品。    │                  │
│    │        │替代現金支付│                    │                  │
│    │        │            │                    │                  │
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附表二：甲○○轉讓二級毒品安非他命之情形一覽表
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│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓之數量    │ 備  註                     │
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│1   │乙○○  │99.02.23│安非他命1 包（│1、乙○○當場在甲○○住處施 │
│    │        │8時許   │0.3 公克）    │   用完畢                   │
│    │        │        │              │2、轉讓後後兩人發生爭吵，湯 │
│    │        │        │              │   麗美在翌日（24日）凌晨1時│
│    │        │        │              │   17分許，又使用000-000000 │
│    │        │        │              │   號公用電話與甲○○所使用 │
│    │        │        │              │   之門號0000 000000 之行動 │
│    │        │        │              │   電話聯絡。               │
├──┼────┼────┼───────┼──────────────┤
│2   │陳正江  │99.02.21│安非他命0.2 公│1、陳正江當場在甲○○住處施 │
│    │        │14時許  │克左右        │   用完畢。                 │
│    │        │        │              │2、陳正江於同日13時56分許有 │
│    │        │        │              │   先以0000000000 先 與邱鼎 │
│    │        │        │              │   坤所使用門號0000000000之 │
│    │        │        │              │   行動電話聯絡。           │
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附表三：甲○○所犯各罪及其宣告刑
一、販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
二、販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，販賣毒品所得之財物新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
三、販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
四、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有其徒刑捌月。
五、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有其徒刑捌月。