臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,訴,713,20101223,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第713號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 周江華
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6684號、99年度偵字第302 號），本院判決如下：

主 文

周江華犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物沒收之。

事 實

一、周江華明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，均不得持有，竟於民國88年底某日，在其位於苗栗縣頭份鎮流東里8 鄰流東88 之3號之住處，收受真實姓名、年籍不詳之成年男子「黃俊華」所交付具有殺傷力之改造手槍3 枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、8. 9 ±0.5mm 非制式子彈18顆、8.8 ±0.5mm 非制式子彈39顆、9mm 制式子彈2 顆等物，並藏放在其住處房間，而自斯時起未經許可持有上開槍枝、子彈。

嗣於98年12月10日上午9 時30分許，員警持本院核發之搜索票至前開周江華住處搜索，方查悉上情，並扣得前開具殺傷力之改造手槍3 枝及具殺傷力之子彈共計59顆。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局、法務部調查局苗栗縣調查站報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

查本件被告周江華及辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1 至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26 號 研討結果參照）。

又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1 至之4）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定。

查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（見本院卷第50頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。

三、內政部警政署刑事警察局鑑定書，為檢察機關基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，係依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。

四、扣案之改造手槍3 枝、子彈59顆，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；

員警拍攝之槍彈照片5 張，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。

貳、實體部分

一、前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見98年度他字第714 號他字卷一【下稱第714 號他卷一】第266-267 頁、第326 頁，本院卷第40頁背面、第49頁背面），且有苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表1 份、照片5 張在卷可稽，及上開槍枝、子彈扣案可資佐證（見98年度偵字第6684號偵查卷一【下稱第6684號偵卷一】第60-61 頁，第714 號他卷一第289-290 頁之內政部警政署刑事警察局扣押物品清單、第312-314 頁）。

又扣案槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「一、編號0000000000之手槍，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，槍擊功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

編號0000000000之手槍，認係改造手槍，由仿BE RETTA廠M- 9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

編號0000000000之手槍，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M- 9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。

二、送鑑子彈59顆，其中（一）18顆（9 顆+9顆），均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣6 顆試射（各採樣3 顆），可擊發，認均具殺傷力；

（二）39顆（9 顆+30 顆），均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣13顆試射（各採樣3 顆、10顆），可擊發，認均具殺傷力；

（三）2 顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

等情，有該局98年12月25日刑鑑字第0980172533號鑑驗書1 份附卷可稽（見第714 號他卷四第100-102 頁），足認被告首揭自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8 次刑事庭會議決議、92年度台上字第5180號判決意旨參照）。

被告係自88年起即持有扣案之改造手槍3 枝、制式及非制式子彈59顆，迄98年12月10日為警查獲，業據本院認定如前，期間刑法及槍砲彈藥刀械管制條例已分別於94年2 月2 日、94年1 月26日修正公布，並各於95年7 月1 日、94年1 月28日生效施行，惟以一持有行為持有扣案之槍枝、子彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第6643號判決意旨參照），是仍應認其持有行為之終了係在刑法及槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行之後，關於刑法及槍砲彈藥刀械管制條例部分，自無行為後法律變更可言，故毋庸為新舊法比較適用。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為，同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造槍枝罪處斷。

爰審酌被告係有社會經驗之成年人，當知未經許可持有槍、彈係嚴重觸法行為，竟無視法律禁令，擅自持有槍枝及子彈長達數年，足以對他人生命、身體安全及整體社會治安造成重大之危險，然尚無證據證明曾持該槍枝以從事其他犯罪，迄未造成實害，且被告於偵查、審判中皆自白犯行，耗用司法資源有限，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、年齡、品行、智識程度、生活狀況及持有槍彈之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金易服勞役折算之標準。

四、又扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3 枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）及具殺傷力之子彈39顆（直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈12顆，直徑8.8±0.5mm 非制式子彈26顆，口徑9mm 制式子彈1 顆），係違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

至另扣案之20顆子彈（直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈6 顆，直徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈13顆，口徑9mm 制式子彈1 顆），於鑑定過程中試射擊發而失其效能，已非違禁物，不具殺傷力，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 信 旭
法 官 林 大 為
法 官 林 卉 聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 慧 萍
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附記論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表：
一、改造手槍參枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）。
二、制式子彈壹顆（九釐米）、非制式子彈參拾捌顆（八點八±零點五釐米，二十六顆、八點九±零點五釐米，十二顆）。