臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,訴,719,20101221,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第719號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林郁汶
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4021號），本院判決如下：

主 文

林郁汶犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000）、子彈參顆均沒收。

事 實

一、前科資料：林郁汶前因⑴恐嚇案件，於民國91年5 月26日經臺灣新竹地方法院以90年易字第448 號判決有期徒刑10月確定；

又因⑵毒品案件，於91年4 月21日經臺灣高等法院以91年上訴字第217 號判決有期徒刑3 年10月，嗣因上訴而經最高法院於91年6 月20日以91年台上字第3443號判決駁回而確定；

復因⑶妨害自由案件，於91年8 月8 日經本院以90年苗簡字第507號判決有期徒刑5 月、拘役50日確定；

再因⑷偽造有價證券案件，於91年12月20日經最高法院以91年台上字第7375號判決有期徒刑3 年2 月確定；

再因⑸贓物案件，於93年11月3日經臺灣彰化地方法院以93年斗簡字第205 號判決有期徒刑2 月確定。

前揭五案嗣經聲請減刑並定應執行刑為有期徒刑7 年1 月，並於95年11月16日因縮短刑期假釋出監，甫於97年7 月17日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

（構成累犯）

二、林郁汶明知具有殺傷力可發射子彈之槍枝、可擊發而具有殺傷力之子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，未經主管機關許可不得無故持有，竟仍基於寄藏具殺傷力而可發射子彈之槍枝及可擊發而具有殺傷力子彈之犯意，而於民國99年7 月22日中午，在新竹市○○路路旁，由真實姓名年籍均不詳綽號為「陳坤雲」或「小黑」之男子（應由檢察官另行偵辦），交付其仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，並可供擊發適用子彈，而具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之非制式子彈4 顆，即未經許可而無故寄藏上開槍彈。

嗣於99年7月22日21時30分許為警查緝毒品交易及通緝犯時，至其址位於苗栗縣竹南鎮○○街59號3 樓之居所，發現林郁汶及其女友余秋蘭（余秋蘭部分，業經苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）自上址3A室正欲外出，經警盤查林郁汶身分後發現其有多項毒品前科，林郁汶並自行從隨身背包內取出上開改造手槍1 支、非制式子彈4 顆，而向警方自首表示願受裁判，始查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力：⒈偵訊筆錄部分：（刑事訴訟法第159條之1第2項 ）按92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；

然92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。

故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之！」（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。

是本件證人余秋蘭於偵訊中所為證述，既係經具結而為陳述，就形式上觀之，並無前述顯有不可信之情況，且上揭供述證據業均經本院賦予被告及其辯護人陳述意見之機會（見本院卷99年1 月23日審判筆錄第3 頁），而被告及其辯護人均就該證據之證據能力表示無意見；

又經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃於發覺被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件證人余秋蘭於偵查中之證言具有證據能力，得為本案判斷基礎。

⒉被告同意部分：（刑事訴訟法第159條之5 ）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是本案證人余秋蘭於警詢之證述，既經被告及辯護人未表示異議視為同意（見本院卷99年11月23日審判筆錄第3 頁），並經本院依據證據作成時之情況觀察，認無不適當之情形，依據上開法律之規定，本院自得將之採為認定犯罪事實之證據，合先敘明。

⒊次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本案由內政部警政署刑事警察局實施槍彈等之鑑定，而由該鑑定機關所出具之99年9 月17日刑鑑字第0990123608號鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。

㈡供述證據：⒈證人余秋蘭於警詢、偵查中之證述：證明本案查扣之槍砲等物均為被告所持有之事實。

（見99年偵字第4021號卷第35～37頁、第72～74頁）㈢非供述證據：⒈本院扣押物品清單2 份、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄及扣押物品清單：證明扣得非制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈4 顆之事實。

（見99年偵字第4021號卷第40～42頁、第79～80頁、本院卷內）⒉查獲本案時之照片20張：證明本案查獲之經過及本案扣案之槍彈等外觀之事實。

（見99年偵字第4021號卷第43～52頁）⒊內政部警政署刑事警察局99年9 月17日刑鑑字第0990123608號鑑定書：證明本案扣案而送鑑之槍枝1 支（槍支管制編號：0000000000）經鑑驗結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

另本案扣案而送鑑之子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣1 顆試射之結果，可擊發，認具殺傷力之事實。

（99年偵字第4021號卷第77～78頁）㈣綜上證據，核與被告於本院審理時自白之事實相符（見本院卷99年11月23日審判筆錄第5 頁），本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑的理由：㈠被告成立之犯罪：⒈罪名：按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、97年台上字第4178號判決要旨參照）。

次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。

而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年台上字第2334號判決要旨參照）。

是本案被告受真實姓名年擊均不詳、綽號為「陳坤雲」或「小黑」之男子之託，代為保管本案具有殺傷力之手槍及子彈之行為，因被告係為綽號為「陳坤雲」或「小黑」之男子而持有管領該槍彈，依前揭判例及判決要旨，係屬寄藏槍彈之行為，而與持有之要件有間，故本案被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪。

⒉罪數：按同時寄藏手槍、子彈係觸犯該條例第7條第4項、第11條第3項之罪，應依想像上競合犯從較重之該條例第7條第4項未經許可無故寄藏手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。

則依上開判例要旨，本案被告同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之行為，係以一行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之數罪，自應依想像競合犯從較重之同條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

⒊累犯加重其刑之事由：被告有事實欄前科資料項所示之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重本刑至2 分之1 。

⒋自首減輕其刑之事由：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條有明文規定。

查被告雖犯本案寄藏槍彈罪，然其係於警方查辦毒品案件時，主動坦承犯行，並將本案扣案而具殺傷力之槍彈交付予警方，而有願受裁判之意，本院認被告之情節符合自首之規定，爰依前揭規定減輕其刑。

⒌刑之先加後減之說明：被告本案之犯行有事實欄前科資料項之累犯加重事由及刑法第62條之自首減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈡量刑理由之說明：爰審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告竟無視禁令，代有人寄藏本案扣案之具殺傷力之槍枝、子彈行為，足以對社會之治安及他人之生命、財產安全造成危險，本應依法重懲；

然審酌被告犯後遇警盤查，隨即交出本案槍彈而自首之情節，足認被告犯後有所悔悟，又被告於本院審理中亦坦承不誨，而節省有限之司法資源，犯後態度尚稱良好，且持有本案扣案之具殺傷力之槍枝期間並未持該違法槍枝犯罪，對社會所生危害非重，復參酌其生活狀況、犯罪之動機、手段、智識程度為高職畢業，及公訴人求處有期徒刑3 年以上等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收部分：⒈扣案之被告受綽號為「陳坤雲」或「小黑」之友人委託寄藏之槍枝1 支（槍支管制編號：0000000000），經鑑定結果認具殺傷力，已如前述。

則上揭槍枝自屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

⒉扣案之被告受綽號為「陳坤雲」或「小黑」之友人委託寄藏之非制式子彈4 顆（已採樣1 顆試射，餘3 顆），經鑑定結果認均具有殺傷力，已如前述。

則上揭子彈原均應屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，惟上揭子彈其中1 顆經採樣試射擊發後，已喪失原有子彈之結構及效能，認不具殺傷力，而非屬違禁物爰不予宣告沒收，故僅就鑑定後所餘之非制式子彈3 顆，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

三、至本案起訴書雖就被告之犯行，認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之「持有」改造手槍罪及同條例12條第4項之「持有」子彈罪，而據以提起公訴，惟本案被告係受託而代寄受藏槍彈，雖仍有持有槍彈行為，然該持有行為乃寄藏行為之當然結果，應僅論以「寄藏」槍彈為已足，至「持有」行為即毋庸另行論罪，已詳如前述，是起訴檢察官認被告所犯係「持有」槍彈罪，則為對行為適用法律容有誤會，然因「持有」與「寄藏」槍彈均屬同項同款間之不同犯罪型態，而毋庸變更起訴法條，附此敘明。

四、另被告就本案於偵查及審理中均坦認犯行，並前後於偵查中供述其係受綽號為「小黑」之男子之託，乃為本案寄藏槍彈之行為，另被告並經辯護人於本院審理中明確表示起訴書犯罪事實欄所載綽號「小黑」之人，其姓名為「陳坤雲」（見本院卷99年11月23日審判筆錄第1 頁），則「陳坤雲」究否涉及持有槍彈乙節，自應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。

㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第38條第1項第1款。

本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 魏宏安
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉千瑄
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。