臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,訴,721,20101230,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第721號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 郭冠宏
指定辯護人 王通顯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4665號、第5082號），本院判決如下：

主 文

郭冠宏犯如附表一、二罪名欄所示各罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑，同附表一宣告刑欄所示之物均沒收。

犯罪所得依同附表一犯罪所得欄所示金額宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑參年陸月；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案電子秤壹台、夾鏈袋貳包（共計貳佰零貳個）沒收；

未扣案之行動電話手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、郭冠宏曾犯竊盜、傷害、施用毒品等案件，經法院判處有期徒刑4 月至2 年不等，嗣經減刑確定並合併定應執行有期徒刑為3 年1 月，再與另犯施用毒品之4 月徒刑接續執行後，於民國98年12月11日假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢。

詎明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，未經許可不得販賣、轉讓。

而仍於附表一所示之時間、地點，將同附表所示之第二級毒品安非他命，以同附表所示之價格，販賣予同附表所示之黃宗琳、林志金、鄭肇來、黃文品等人。

另於附表二所示之時間、地點，轉讓重量不詳之禁藥安非他命予陳玉婷施用。

嗣為警於99年8 月19日下午某時許，在苗栗縣苗栗市○○路與英才路口拘提到案時，在其所駕駛之車牌號碼4730-YV 號自小客車內，當場扣得供販賣第二級毒品所使用之電子磅秤1 台、夾鏈袋2 包（共計202 個），再根據通訊監察紀錄而循線查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

考其立法理由係按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據得成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。

至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。

由上可知，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再行審酌論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

查本案經本院引用之被告以外之人，即證人黃宗琳、林志金、鄭肇來、黃文品、黃玉婷於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第59頁反面），經審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項上規定，均得作為證據。

二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

又監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決參照）。

本案對被告使用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核准實施，有本院99年聲監字第000114號、000149通訊監察書在卷可參（見99年度偵字第5082號卷第89-92 頁），為合法監聽。

是本案通訊監察之內容，應有證據能力。

又本案依上開通訊監察所得之監聽錄音，經警察機關就其中與本案相關之內容製作相關譯文附卷，而檢察官、被告及辯護人對本案各該監聽譯文所載譯文內容之真實性均無爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自亦具有證據能力。

貳、論罪科刑理由：

一、上開犯罪事實，業據被告郭冠宏分別於警詢、偵查（他字第354 號卷「一」第55-61 頁）及本院準備程序（本院卷第40-41 頁、第59-61 頁）審理時（本院卷第79-80 頁）坦承不諱，核與證人黃宗琳（他字第354 號卷「一」第70-75 頁）、林志金（他字第354 號卷「一」第87-93 頁）、鄭肇來（他字第354 號卷「一」第95-100頁）、黃文品（他字第354號卷「二」第81-85 頁）、陳玉婷（他字第354 號卷「一」第76-80 頁）等於偵查中所證述之情節大致相符。

此外，復有紀錄被告與上開證人從事毒品交易通話內容之通訊監察譯文（他字第354 號卷「一」第41-49 頁、第53-57 頁、第66-67 頁、偵字第5082卷第75-88 頁），及被告所有供販賣安他命使用之電子秤1 台、空夾鏈袋2 包（共計202 個）扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品安非他命，及附表二所示轉讓禁藥安非他命之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

二、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品之相類製品，不得非法販賣、轉讓或持有。

又安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，且於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第二級毒品，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。

再藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；

且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理，非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法，並無必然之特別法與普通法關係。

故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（其法定本刑為7 年以下有期徒刑），應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第461 號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台非字第296 號等判決意旨參照）。

本案被告無償轉讓予陳玉婷施用之安非他命部分數量甚微，僅供一次施用，並無證據證明該次轉讓安非他命之數量已達於行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，自無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。

是被告轉讓安非他命予陳玉婷部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥安非他命罪。

起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；

另被告轉讓禁藥即第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

是被告所犯如附表一、二所示之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥安非他命罪。

同附表所示各次犯行，犯意有別，行為互殊，係屬數行為，均應予分論併罰。

三、毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品危害防制條例內，惟其立法目的係在藉此優惠，鼓勵行為人能及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，此一規定，僅為處斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則減輕之性質。

從而，於法規競合之比較法律法定本刑輕重時，因毒品危害防制條例第17條第2項屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內。

本案被告雖於警詢、偵查中及審理中對轉藥第二級毒品安非他命之犯行，坦承不諱，但因藥事法第83條第1項規定之法定本刑較重，且為後法，應優先適用藥事法處斷已如上述，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。

惟被告所犯如附表一所載之各次販賣安非他命犯行，於偵查及審判中均自白，自有上開減刑規定之適用。

四、被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品部分，販賣之數量均屬少量，對象亦僅僅限於黃宗琳、林志金、鄭肇來、黃文品4 人，販賣所得總計不過新臺幣（下同）3 萬9 千元，相較於一般販賣毒品之大盤而言，對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限。

然本案販賣第二級毒品部分所適用之毒品危害防制條例第4條第2項罪名，法定本刑為7 年以上有期徒刑，與本件被告前揭犯罪情狀相衡，顯有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情，本院認縱科以法定之最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就附表一所示各罪均酌量減輕其刑。

又被告所犯如附表一所示各次犯行，從偵查迄至審判中均自白，有各該（司法警察）調查、（檢察官）訊問、準備程序及審判筆錄在卷可稽，爰就上開各罪，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

惟被告有首揭科刑之前科紀錄，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內因故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，亦應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且先加後減。

爰審酌被告販賣安非他命及轉讓禁藥安非他命之行為，助長毒品、禁藥流通，致生危害於他人身體健康，實屬不該。

惟念其販賣、轉讓數量不多，且犯後坦承犯行，審理中一再表示係真摰之悔悟，態度誠懇等一切情狀，量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文（因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑6 月，在量定宣告刑時，自不得低於該較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，以免科刑偏失，附此敘明）。

五、扣案電子秤1 台、夾鏈袋2 包（總計202 個），係被告所有供本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第61頁、第80頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，且因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸併諭知追徵其價額。

如附表「數量及犯罪所得」欄所示被告販賣第二級毒品所得之財物，總計3 萬9 千元雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另被告原持有供販賣毒品連繫使用之不詳廠牌行動電話1 支（不含0000000000門號SIM 卡），雖經被告丟棄並未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額，至SIM 卡1 張係案外人張家平所申請，由被告借用，非被告所有，故不另為宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官盧美如到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 顏苾涵
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲君
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附表一：
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│編│販賣對象│販 賣 時 間 │販賣地點  │數量及犯罪所得  │  罪   名   暨   宣   告   刑     │
│號│        │            │          │  （新台幣）    │        （含主刑、從刑）          │
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│一│黃宗琳  │99年4 月16日│苗栗縣苗栗│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │20時41分許  │市○○街某│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │處        │安非他命1 小包（│得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一│
│  │        │            │          │約0.5 公克）、  │部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│
│  │        │            │          │1,500 元。      │電子秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）│
│  │        │            │          │                │沒收。未扣案之行動電話手機1 支沒收│
│  │        │            │          │                │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價│
│  │        │            │          │                │額。                              │
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│二│黃宗琳  │99年4 月29日│苗栗縣頭份│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │凌晨0 時許  │鎮○○○路│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │與復興路口│安非他命1 小包（│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│  │        │            │          │重量不詳）、1,0 │能沒收時，以其財產抵償之。扣案電子│
│  │        │            │          │00 元。         │秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）沒收│
│  │        │            │          │                │。未扣案之行動電話手機1 支沒收，如│
│  │        │            │          │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
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│三│黃宗琳  │99年5 月29日│苗栗縣頭份│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │晚上某時許  │鎮○○路某│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │處        │安非他命1 小包（│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│  │        │            │          │重量不詳）、1,0 │能沒收時，以其財產抵償之。扣案電子│
│  │        │            │          │00 元。         │秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）沒收│
│  │        │            │          │                │。未扣案之行動電話手機1 支沒收，如│
│  │        │            │          │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
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│四│黃宗琳  │99年5 月31日│苗栗縣苗栗│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │晚上某時許  │市北勢大橋│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │頭        │安非他命1 小包（│得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一│
│  │        │            │          │約0.5 公克）、1,│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│
│  │        │            │          │500元。         │電子秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）│
│  │        │            │          │                │沒收。未扣案之行動電話手機1 支沒收│
│  │        │            │          │                │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價│
│  │        │            │          │                │額。                              │
├─┼────┼──────┼─────┼────────┼─────────────────┤
│五│林志金  │99年4 月25日│苗栗縣公館│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │21時許      │鄉鶴岡村鶴│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │岡口      │安非他命1 小包（│得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一│
│  │        │            │          │約重半兩）、28,0│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│
│  │        │            │          │00 元。         │電子秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）│
│  │        │            │          │                │沒收。未扣案之行動電話手機1 支沒收│
│  │        │            │          │                │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價│
│  │        │            │          │                │額。                              │
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│六│林志金  │99年5 月5 日│苗栗縣苗栗│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │上午11時許  │市祥雲某處│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │          │安非他命1 小包（│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│  │        │            │          │重量不詳）、1,00│能沒收時，以其財產抵償之。扣案電子│
│  │        │            │          │0元。           │秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）沒收│
│  │        │            │          │                │。未扣案之行動電話手機1 支沒收，如│
│  │        │            │          │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
│  │        │            │          │                │                                  │
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│七│鄭肇來  │99年4 月18  │苗栗市四維│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │日16時許    │街某處    │為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │          │安非他命1 小包（│得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不│
│  │        │            │          │重量不詳）、2,00│能沒收時，以其財產抵償之。扣案電子│
│  │        │            │          │0 元。          │秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）沒收│
│  │        │            │          │                │。未扣案之行動電話手機1 支沒收，如│
│  │        │            │          │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
├─┼────┼──────┼─────┼────────┼─────────────────┤
│八│鄭肇來  │99年6 月3 日│苗栗市四維│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │19時許      │街某處    │為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │          │安非他命1 小包（│得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不│
│  │        │            │          │重量不詳）、2,00│能沒收時，以其財產抵償之。扣案電子│
│  │        │            │          │0 元。          │秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）沒收│
│  │        │            │          │                │。未扣案之行動電話手機1 支沒收，如│
│  │        │            │          │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
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│九│黃文品  │99年5 月11日│國道中山高│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │上午11時40分│速公路苗栗│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │許          │交流道附近│安非他命1 小包（│得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│
│  │        │            │          │重量不詳）、500 │能沒收時，以其財產抵償之。扣案電子│
│  │        │            │          │元。            │秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）沒收│
│  │        │            │          │                │。未扣案之行動電話手機1 支沒收，如│
│  │        │            │          │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
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│十│黃文品  │99年8 月20日│苗栗縣公館│以0000000000門號│郭冠宏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │        │上午某時許  │鄉中義村某│為連絡工具，販賣│徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │        │            │處        │安非他命1 小包（│得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│
│  │        │            │          │重量不詳）、500 │能沒收時，以其財產抵償之。扣案電子│
│  │        │            │          │元。            │秤1 台、夾鏈袋2 包（共202 個）沒收│
│  │        │            │          │                │。未扣案之行動電話手機1 支沒收，如│
│  │        │            │          │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
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附表二：
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│編│轉讓對象│  轉讓時間  │ 轉讓地點 │轉  讓  數  量  │    罪   名   暨   宣   告   刑   │
│號│        │            │          │                │                                  │
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│一│陳玉婷  │99年5 月23日│苗栗縣竹南│轉讓禁藥安非他命│郭冠宏犯藥事法第八十三條第一項之轉│
│  │        │23時許      │鎮○○路1 │1 小包（重量不詳│讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。  │
│  │        │            │段282號   │）。            │                                  │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。