臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,訴,750,20101231,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第750號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 洪承賢
選任辯護人 趙建興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3809號），本院判決如下：

主 文

洪承賢犯如附表所列之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。

主刑部分應執行有期徒刑伍年。

沒收情形如附表所示。

犯罪事實

一、洪承賢前於民國97年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1086號判決判處有期徒刑3 月確定，於98年8 月28日易科罰金執行完畢。

詎洪承賢仍不知悔改，明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表編號1 至4所示時間、地點，以附表編號1 至4 所示金額、數量，販賣愷他命予附表編號1 至4 所示之人，合計販賣所得為新臺幣（下同）6000元。

洪承賢另基於轉讓愷他命之犯意，於附表編號5 所示時間、地點，轉讓愷他命1 小包予附表編號5 所示之人。

嗣經警於99年7 月15日上午，持本院法官所核發之搜索票，在苗栗縣頭份鎮○○路41號執行搜索，並扣得夾鍊袋144 個、電子磅秤1 台及三星牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚）始查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1 至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26 號 研討結果參照）。

又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1 至之4）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定。

查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（見本院卷第40頁至41頁背面），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據。

二、扣案之夾鍊袋144 個、電子磅秤1 台、三星牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）等物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；

現場照片，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第26頁背面、第39頁背面），核與證人葉文城（見99年度偵字第3809號偵查卷【下稱偵查卷】第28頁、第101 至102 頁）、巫益豪（見偵查卷第36至37頁、第98至99頁）、何國佑（見偵查卷第55至56頁、第97至98頁）、枋郁宸（見偵查卷第65至66頁、第99至100 頁）、林紹港（見偵查卷第48頁、第100 至101 頁）等人分別於警詢、偵查中所證述之情節相符，且有通訊監察譯文（見偵查卷第30、40、49、68頁）及照片2 張（見偵查卷第81頁）在卷可稽。

並有夾鍊袋144 個、電子磅秤1 台及三星牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案足憑，足認被告之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告之犯行，堪予認定。

二、論罪科刑

㈠、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

核被告就附表編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就附表編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告各次販賣、轉讓第三級毒品愷他命前持有毒品愷他命之低度行為，應分別為販賣、轉讓第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告如附表所示4 次販賣第三級毒品及1 次轉讓第三級毒品犯行，皆犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。

被告就其所犯附表編號5 所示轉讓第三級毒品罪，於本案偵查、審判中均有自白，有各該訊問筆錄（見偵查卷第23、91頁）、審判筆錄（見本院卷第26頁背面、第39頁背面）在卷可稽，爰就此部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣、被告有如犯罪事實欄所記載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

併就被告所犯附表編號5 所示轉讓第三級毒品犯行部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減。

㈤、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。

然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告本件所為之各次販賣第三級毒品犯行，販賣對象人數僅4 人，販賣價格僅各為1000至2000元不等，次數不多，販賣總金額僅有6000元，與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑科處刑罰，均屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，本院認依其犯罪情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其被訴販賣第三級毒品部分，均適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

亦就販賣部分犯行，與涉及累犯規定，依法先加後減之。

㈥、爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取財物，而藉販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪目的、動機，且其販賣、轉讓第三級毒品愷他命，均足以使購買或受讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，然兼衡其犯罪後終能坦承犯行，犯後態度良好，且販賣、轉讓毒品之對象不多，每次販賣、轉讓之數量甚少，其犯行顯較一般販毒者為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行，節省訴訟資源等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收部分

㈠、毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178 號、第289 號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）。

又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

惟因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上2934號判決要旨參照）。

被告先後販賣第三級毒品予附表編號1 至4 所示證人之所得，共計6000元，即屬被告因犯罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡、扣案之夾鍊袋144 個、電子磅秤1 台均為被告所有，供本件販賣毒品所使用之工具，業據被告供明在卷（見偵查卷第15頁、本院卷第42頁背面），均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度台上字第2736號判決意旨參照）。

扣案之三星牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，門號：0000000000），固為被告連絡販賣毒品所用之物，惟SIM 卡係其友人所有之物，非被告所申請登記者；

行動電話機具復為其女友所有，均非被告所有之物，業據被告供明在卷（見本院卷第42頁背面），爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 信 旭
法 官 林 大 為
法 官 林 卉 聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 慧 萍
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附記論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
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│編號│   時間   │  地點    │ 對象 │ 數量、價格 │  主刑及從刑    │
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│ 1  │99年6月16 │苗栗縣頭份│葉文城│以1小包（2.5│洪承賢販賣第三級│
│    │日23時45分│鎮蟠桃里林│      │公克）1000元│毒品，累犯，處有│
│    │許        │森路41號洪│      │之價格販賣。│期徒刑貳年柒月，│
│    │          │承賢住處（│      │            │扣案之夾鍊袋壹佰│
│    │          │下稱洪承賢│      │            │肆拾肆個、電子磅│
│    │          │住處）    │      │            │秤壹台均沒收，未│
│    │          │          │      │            │扣案之販賣第三級│
│    │          │          │      │            │毒品所得新臺幣壹│
│    │          │          │      │            │仟元沒收，如全部│
│    │          │          │      │            │或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │            │，以其財產抵償之│
│    │          │          │      │            │。              │
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│ 2  │99年6月21 │洪承賢住處│巫益豪│以2小包1000 │洪承賢販賣第三級│
│    │日22時30分│          │      │元之價格販賣│毒品，累犯，處有│
│    │許        │          │      │；及1 大包（│期徒刑貳年柒月，│
│    │          │          │      │5 公克）2000│扣案之夾鍊袋壹佰│
│    │          │          │      │元之價格販賣│肆拾肆個、電子磅│
│    │          │          │      │。          │秤壹台均沒收，未│
│    │          │          │      │            │扣案之販賣第三級│
│    │          │          │      │            │毒品所得新臺幣參│
│    │          │          │      │            │仟元沒收，如全部│
│    │          │          │      │            │或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │            │，以其財產抵償之│
│    │          │          │      │            │。              │
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│ 3  │99年6月15 │苗栗縣頭份│何國佑│以2公克1000 │洪承賢販賣第三級│
│    │日傍晚某時│鎮○○路洪│      │元之價格販賣│毒品，累犯，處有│
│    │          │承賢住處附│      │。          │期徒刑貳年柒月，│
│    │          │近之7-11便│      │            │扣案之夾鍊袋壹佰│
│    │          │利商店    │      │            │肆拾肆個、電子磅│
│    │          │          │      │            │秤壹台均沒收，未│
│    │          │          │      │            │扣案之販賣第三級│
│    │          │          │      │            │毒品所得新臺幣壹│
│    │          │          │      │            │仟元沒收，如全部│
│    │          │          │      │            │或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │            │，以其財產抵償之│
│    │          │          │      │            │。              │
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│ 4  │99年6月10 │洪承賢住處│枋郁宸│以1包（約2.5│洪承賢販賣第三級│
│    │日0時34分 │          │      │公克）1000元│毒品，累犯，處有│
│    │許        │          │      │（起訴書誤載│期徒刑貳年柒月，│
│    │          │          │      │為2000元，業│扣案之夾鍊袋壹佰│
│    │          │          │      │經檢察官當庭│肆拾肆個、電子磅│
│    │          │          │      │更正【見本院│秤壹台均沒收，未│
│    │          │          │      │卷第42頁背面│扣案之販賣第三級│
│    │          │          │      │】）之價格販│毒品所得新臺幣壹│
│    │          │          │      │賣。        │仟元沒收，如全部│
│    │          │          │      │            │或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │            │，以其財產抵償之│
│    │          │          │      │            │。              │
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│ 5  │99年6月21 │苗栗縣頭份│林紹港│無償轉讓愷他│洪承賢轉讓第三級│
│    │日8時40分 │鎮○○路旁│      │命1 小包    │毒品，累犯，處有│
│    │許        │          │      │            │期徒刑肆月。    │
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