臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,訴,779,20101223,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第779號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張文亮
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4992、5137號），本院判決如下：

主 文

張文亮犯如附表所列之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。

主刑部分應執行有期徒刑參年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、張文亮前於民國96年間，因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，於97年8月6 日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，其明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以所使用之行動電話門號0000000000號電話與張崇原所使用之0000000000號電話聯絡，分別於如附表所示時間、地點，將附表所示之數量、金額之安非他命，販賣予張崇原（其所涉販賣毒品部分，由本院另案審理中），而取得張崇原所交付購買毒品之金額共計新臺幣（下同）5,000 元。

嗣經警於99年9 月8 日上午9 時10分許，持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在台中縣大甲鎮○○里○○路○ 段916 巷7 號（起訴書誤載為苗栗縣苑裡鎮○○里○ 鄰○○路○ 段134 巷10號，見99年度偵字第4992號卷第43 -47頁），拘提張文亮，並當場扣得供其施用安非他命之吸食器1 組、安非他命1 包（含袋重0.3 公克），而查獲上情。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局通霄分局移請該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

查本件被告及其辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1 至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1 至之4 ）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定。

查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第48頁背面至49頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告張文亮於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見99年度偵字第4992號卷第132-134 頁、本院卷第17頁背面、第50頁），核與證人張崇原於警詢及偵訊中證述之情節相符（同上偵查卷第23頁、第120 頁），且有通訊監察譯文（同上偵查卷第28頁背面- 30頁）等在卷可稽。

足認被告之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告之犯行，堪予認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告所犯如附表所示2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、再按98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

本件被告於檢察官偵查中及本院準備程序、審理時均已自白其上開販賣第二級毒品之犯行，前已敘及，是縱被告於本院審理時一度翻異其之前自白之陳述，亦無礙其於偵查及審判中均有自白事實之認定。

從而，被告對於販賣第二級毒品之犯罪事實既已於偵查及審判中自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開各罪均減輕其刑。

㈣、被告有如犯罪事實欄所記載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟其販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重），併就有期徒刑及罰金部分，均依刑法第71條第1項之規定先加後減。

㈤、爰審酌被告販賣毒品安非他命，不惟殘害他人身體健康，所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告販賣毒品之對象只有1位，次數僅有2 次，每次販賣之數量甚少，其犯行顯較一般販毒者為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：

㈠、毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178 號、第289 號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第36 70 號判決意旨參照）。

又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

則被告販賣第二級毒品予附表所示證人張崇原之所得，共計5000元，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡、至被告所使用之行動電話部分，門號0000000000號SIM 卡，被告自承為案外人陳文賢所有，並非被告所有之物（見99年度4992號偵查卷第133 頁）；

又電話機具固為被告所有供聯絡販賣、轉讓毒品所用之物，惟並未扣案，已無從尋獲，亦據被告供明在卷（見本院卷第50頁），且無證據證明尚屬存在，爰均不另為沒收之諭知。

㈢、又扣案之第二級毒品安非他命1 包（含袋重0.3 公克）及吸食器1 組，係被告供己施用之毒品及工具，與本件販賣毒品之行為無涉，亦據被告供明在卷（見99年度第4992號偵查卷第32頁背面、第91頁、本院卷第50頁），本院復查無證據可資證明該物品與本案販賣安非他命有關，是本院自無從於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 信 旭
法 官 林 大 為
法 官 林 卉 聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 慧 萍
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附記論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────┬─────────┐
│編│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品之種│罪名及宣告刑（含主│
│號│      │        │        │類、數量及金│刑及從刑）        │
│  │      │        │        │額（新臺幣）│                  │
├─┼───┼────┼────┼──────┼─────────┤
│1 │張崇原│99年7月 │臺中縣大│以2000元之價│張文亮販賣第二級毒│
│  │      │30日14時│甲鎮銅安│格，販賣安非│品，累犯，處有期徒│
│  │      │許      │里中山路│他命1公克。 │刑參年柒月，未扣案│
│  │      │        │2段916巷│            │之販賣第二級毒品所│
│  │      │        │7號附近 │            │得新臺幣貳仟元沒收│
│  │      │        │        │            │，如全部或一部不能│
│  │      │        │        │            │沒收時，以其財產抵│
│  │      │        │        │            │償之。            │
├─┼───┼────┼────┼──────┼─────────┤
│2 │張崇原│99年8月4│臺中縣大│以3000元之價│張文亮販賣第二級毒│
│  │      │日11時50│甲鎮銅安│格，販賣安非│品，累犯，處有期徒│
│  │      │分許    │里中山路│他命1.5公克 │刑參年柒月，未扣案│
│  │      │        │2段916巷│。          │之販賣第二級毒品所│
│  │      │        │7號附近 │            │得新臺幣參仟元沒收│
│  │      │        │        │            │，如全部或一部不能│
│  │      │        │        │            │沒收時，以其財產抵│
│  │      │        │        │            │償之。            │
└─┴───┴────┴────┴──────┴─────────┘