臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,100,訴,165,20110419,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第165號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 彭先中
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第800 號），本院判決如下：

主 文

彭先中販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。

扣案之大同牌行動電話壹支沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、彭先中於民國99年4 、5 月間，在苗栗縣苗栗市「非凡遊藝場」後門，拾得不詳年籍姓名綽號「阿國」之成年男子所遺失之門號0000000000號SIM 卡1 張，竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己（所涉侵占遺失物罪部分業經本院以99年度訴字第697 號判決判處新臺幣【下同】5 千元確定）。

嗣後，其竟意圖營利，基於販賣安非他命之犯意，於99年8 月7 日傍晚5 時許，先由曾加勛以門號0000000000號行動電話撥打彭先中侵占之上開門號行動電話（其所有供犯本罪所用之大同牌行動電話1 支，扣於本院99年度訴字第697 號案內），相約在苗栗縣苗栗市北苗里樂透遊藝場後，由彭先中以500 元價格，將安非他命1 包販賣予曾加勛施用。

嗣經警於99年8 月12日，將曾加勛拘提後驗尿，發現曾加勛尿液中含有毒品安非他命及甲基安非他命成分而訊問曾加勛，始查獲上情。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文；

又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決參照）。

經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「同意有證據能力」、「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第33至37頁）；

而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告彭先中於偵查及本院中坦承不諱（見他卷第44至45頁、本院卷第17至21、32至37頁），核與證人曾加勛於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第14至19頁），並有苗栗縣警察局通霄分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年8 月27日尿液檢驗報告等在卷足憑（見他卷第25至26、31至32頁），復有大同牌行動電話1 支扣案可佐（扣於本院99年度訴字第697 號案內），足認被告之自白與事實相符。

㈡本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠罪名：核被告彭先中所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

至其為供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡累犯：彭先中前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑7 月確定，甫於98年11月2 日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟因法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，爰僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑）。

㈢自白減輕其刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本件被告犯上開販賣第二級毒品之罪後，於本案偵查及審判中均自白犯行，有各該偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；

並依法先加後減。

又被告依上開規定減輕其刑後，已難認有縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，是此部分被告尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

㈣量刑：爰審酌被告販賣之對象僅1 人，販賣次數亦僅1 次，所得利益為500 元，所生危害及所獲利益非鉅，相較於其他大盤、中盤販賣者而言，惡性顯然較輕，且其犯後始終坦承犯行，態度良好，勇於為己身犯行承擔罪責，頗具悔意，並節省有限之司法資源，故本院特量處被告較輕之刑，以鼓勵自新；

另併參其有毒品、竊盜、侵占遺失物等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪之動機、手段、目的、智識程度、所生之損害及公訴人具體求處有期徒刑3 年7月等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤沒收：⒈扣案（扣於本院99年度訴字第697 號案內）之大同牌行動電話1 支，乃被告所有（業經被告供承在卷，見本院卷第35頁）供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⒉未扣案之被告販賣第二級毒品所得500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊至被告所使用之門號0000000000號SIM 卡1 張，乃被告侵占所得（業經本院認定如前），非屬被告所有之物，是依法自不得宣告沒收，併此敘明。

參、應適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張文傑到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林卉聆
法 官 林大為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雙全
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。