臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,100,聲,45,20110407,1

臺灣苗栗地方法院刑事裁定 100年度聲字第45號
聲 請 人
即 被 告 吳宗祐
上列被告聲請繼續審判，本院裁定如下：

主 文

本院99年度簡上緝字第1 號吳宗佑涉嫌違反電子遊戲場業管理條例案件准就被告吳宗佑上訴部分，繼續審判。

理 由

一、本件聲請意旨略以：被告前曾就本院苗栗簡易庭98年苗簡字542 號判決，提起上訴（原經本院分98年簡上字第60號案件審理，嗣經通緝報結，並於緝獲歸案後改分99年度簡上緝第1 號案件審理）。

本院上訴審理期間，被告與檢察官協議，由被告撤回上訴，即行終結案件，按原判決執行。

惟嗣後檢察官以檢方亦有上訴為由，由本院繼續審判，而推翻原協議。

原協議既經推翻，則被告原先撤回上訴亦應歸於無效，而應就被告上訴部分繼續審判等語。

案經判決並已送執行，於執行前，被告向執行檢察官表明上開意旨，執行檢察官轉向本院查證，本院認事關被告訴訟及上訴權益保障，爰受理其聲請，並函請執行機關停止判決執行。

二、經查：被告於本院99年簡上緝字第1 號案件（下稱本案）審理中，確曾在不知檢察官亦已提起上訴之情況下，為避免本院就其他移送併案部分一併審理，因而撤回上訴（此即被告主觀上認與檢察官有所協議之緣由，實係經向被告說明併案部分一併審理風險後，由被告決定撤回上訴），以致案經被告撤回上訴後，仍因檢察官之上訴，繼續審判，進而為終局判決（判決結果係駁回檢察官上訴），而未將被告列為上訴人，亦未對被告之上訴為審理。

以上事實，為本院於審理中職務上所知悉，也曾於被告撤回上訴後，繼續審判時，明確告知被告，惟被告當時並未對其原先撤回上訴之意思表示有何撤銷或主張無效之意（見本院99年5 月4 日準備程序筆錄），甚至在其後審理期日，經合法傳喚，無正當理由未到庭，以致本院依法不待其陳述，逕就檢察官上訴部分為終局判決（見本案判決）。

是被告對於本院就本案於終局判決前，不及審酌被告關於撤回上訴無效之主張，實有可歸責之處。

三、雖被告有上開可歸責之處，惟刑事訴訟法上對於撤回上訴之意思表示，於何情況下，可為無效或撤銷之主張，並無明文規定，復無相關權利行使或失權之教示機制存在，而撤回上訴所關係者，係被告憲法上訴訟權之保障及剝奪被告人身自由、財產之正當法律程序，可否認為被告一有歸責之處，即一律否定其撤回上訴無效或撤銷之主張，實有待深究。

基於以下理由，本院認本案在法律上應准被告撤銷原撤回上訴之意思表示，並繼續就被告之上訴為審理：

（一）民法第88條第1項前段規定：意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。

私法上如有意思表示錯誤，或有意思表示前提錯誤，均允許表意人為意思表示之撤銷，且無意思表示牽涉私法關係之種類或數額限制。

換言之，在私法上十分重視表意人內心之真意，甚至不因其牽涉私法關係之權益大小而有不同。

而刑事訴訟關係到人民之生命、自由、財產法益，憲法上更有訴訟權保障及正當法律程序之要求，其重要性猶重於一般私法關係，法理上自應更重視被告在訴訟法上意思表示之真意，倘意思表示本身或其前提有誤，又無甚害於程序之安定，或其他第三人之權益，實無不許其撤銷意思表示之理。

刑事訴訟法上對此既未為規定，可認其為法律漏洞，而應由本院基於審判權責予以解釋補充。

（二）現行簡易判決處刑程序，得在不經訊問被告之情形下，逕為判決（刑事訴訟法第449條第1項）。

本案原審簡易判決處刑，即在未訊問被告之情形下而為判決。

是簡易判決之上訴程序成為被告唯一可以在法庭當面陳述意見之機會。

申言之，被告對於簡易判決之上訴權，及簡易判決之上訴程序，實乃維繫簡易判決處刑程序合於憲法上正當法律程序要求之重要樞紐。

違反被告上訴真意，未經適當審酌一切情況，逕認一律不許被告撤銷撤回上訴，形式上雖似簡單明瞭，實則已經剝奪對被告之正當法律程序保障，而將導致個案之裁判違憲。

（三）准許被告撤銷撤回上訴之意思表示，就其上訴部分，繼續審理，其審判之範圍，僅限於被告之上訴理由，而非就原先檢察官上訴已經判決部分，復為審理，是無論審理結果如何，並無一案二判或裁判矛盾之疑義。

此等就檢察官、被告上訴分別審理判決之情形，雖在實務上難得一見，但實際上刑事訴訟法並無就檢察官、被告上訴不能分別諭知判決結果之規定（刑事訴訟法第368 、369 條之規定，對於分別諭知判決結果，並無不能適用之處）。

在事理上，亦非不能想像。

例如：簡易判決未對被告合法送達，但其情形法院無從自外觀得知，經法院對檢察官上訴審理判決後，被告實際收受送達後又提起上訴，此時亦有對於被告、檢察官上訴分別審理判決之必要。

（四）由於簡易判決於本院之上訴程序，即為終審程序（刑事訴訟法第455條之1 參照），本案情形，除由本院審酌被告繼續審判之聲請外，實無其他法律途徑可為救濟。

此因本院先前就檢察官之上訴，已為駁回判決，此在法律上應屬對於被告有利之判決，無論以非常上訴或再審程序救濟，均不應撤銷原有利於被告之判決而使被告以檢察官上訴理由，再度重複受審。

本件對於被告繼續審判之聲請，既為被告唯一救濟途徑，又事關被告訴訟權益及正當法律程序保障，除非另涉第三人權益不能兼顧，應盡量從寬准許被告撤銷撤回上訴，使其得以接受實體上之審理，以昭程序之折服。

（五）審酌被告確實係因避免其他併案一同審理之利害關係考慮而撤回上訴，但其考量前提，係有錯誤，若知其事情，應不致為此意思表示，已如上述，而本案所涉係違反電子遊戲場業管理條例，並無相關第三人為被害人，准許繼續審判，應無害於第三人之權益，雖被告在先前程序有可歸責之處，但此事涉被告於憲法上之訴訟權及正當法律程序保障，對於被告可歸責之處，欠缺以權利行使告知或失權教示，建立失權效果之正當基礎等一切情形，應准許被告類推適用民法第88條第1項前段規定，撤銷原先撤回上訴之意思表示，並由本院就被告上訴部分，繼續審判。

雖被告係主張其撤回上訴之意思表示無效，惟其目的既在針對原先之上訴，聲請繼續審判，且撤銷意思表示應予准許如上，自不應拘泥於被告之法律理由主張，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第220條裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊 清 益
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 志 宏
本件正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 廖 仲 一
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日