臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,訴,286,20170502,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳玉婷
選任辯護人 鞠金蕾律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 張義忠
選任辯護人 廖志祥律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2064號、105 年度偵字第2065號、105 年度偵字第2165號），本院判決如下：

主 文

張義忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；

未扣案之市內電話機壹具（搭配室內電話線路000-000000）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳玉婷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月；

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月；

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑參年捌月，沒收部分併執行之。

事 實

一、張義忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104 年7 月22日晚間11時21分許，於其位於苗栗縣竹南鎮（下稱竹南鎮）龍山路1 段282 號住處，以市內電話000-000000號（起訴書誤載為000-000000，由陳玉婷母親所申辦）接通黃永德所使用之0000000000 號行動電話來電，雙方於電話中約定見面，其後於同日晚間11時（起訴書誤載為10時）30分許，在張義忠上開住處後門中庭花園，由張義忠以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣1 小包（重約0.6 公克）甲基安非他命予黃永德，並當場收受現金1,000 元。

二、陳玉婷亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而為下列犯行：㈠於104 年8 月25日傍晚5 時47分許，持門號0000000000號行動電話（申辦人為張義忠，無積極證據證明其知情），接聽陳春光所使用門號0000000000號行動電話之來電，陳春光於電話中表示欲購買甲基安非他命，惟其機車故障停於竹南鎮龍天路某機車行待修，要求陳玉婷將甲基安非他命送至該機車行（經查為竹南鎮聖福里龍天路55號1 樓之詠舜機車行），陳玉婷遂攜帶甲基安非他命趕往該機車行，以500 元之價格，販賣1 小包（約0.15公克）甲基安非他命予陳春光，並當場收受現金500 元。

㈡於104 年8 月29日晚間7 時43分許，持門號0000000000號行動電話（無積極證據證明張義忠知情），接聽陳春光所使用門號0000000000號行動電話撥打之來電，陳春光於電話中表示欲購買甲基安非他命，雙方約定見面，其後於同日晚間8時20分許，在陳玉婷位於竹南鎮龍山路1 段282 號住處對面即同路段257 號「阿標海產店」前（該店負責人陳文標，為被告陳玉婷之父），陳玉婷以1,000 元之價格，販賣1 小包（重約0.2 公克）甲基安非他命予陳春光，並當場收受現金1,000 元。

三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用據以認定事實之各項具有傳聞證據性質之證據資料，均經檢察官、被告張義忠、陳玉婷及其等辯護人於審理中同意有證據能力（見本院卷第75頁反面）。

本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本案待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。

而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告張義忠、陳玉婷於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見104 年度他字第732 號卷【下稱他卷】第51、62頁，105 年度偵字第2064號卷【下稱偵卷一】第23頁，本院卷第47頁正面、74頁、75頁正面、111 頁反面、112頁、201 頁、202 頁正面），核與證人黃永德（見105 年度偵字第2165號卷【下稱偵卷二】第57至61頁，他卷第94至98、108 頁）、陳春光（見他卷第115 至117 、128 頁，偵卷二第70至72頁）於警詢及偵訊中證述之情節相符，復有本院104 年聲監字第101 號通訊監察書暨電話附表、104 年聲監續字第342 號通訊監察書暨電話附表、104 年聲監字第268號通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文在卷可稽（見他卷第33、115 、116 、122 、123 頁，偵卷二第65、66、80至85頁）。

足認被告二人之自白與事實相符，應堪採信。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而義務為該買賣工作之可能。

足認被告二人確有從中賺取差量牟利之意圖及事實，甚為灼然。

㈢綜上所述，被告張義忠、陳玉婷所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠核被告陳玉婷、張義忠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其等持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告陳玉婷所為上開2 次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告張義忠前因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第300 號判決判處有期徒刑11月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上易字第1523號判決上訴駁回確定；

又因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第21號判決判處有期徒刑9 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年1 月確定；

上開案件再經本院以101 年度聲字第610 號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於103 年5 月6 日縮刑期滿執行完畢。

被告陳玉婷前因施用毒品案件，經本院以99年度易字第886 號、99年度訴字第929 號判決各判處有期徒刑4 月、7 月、3 月，再經本院以100 年度聲字第238 號裁定應執行有期徒刑1 年確定；

又因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度苗簡字第614 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件經接續執行，於101 年3 月26日執行完畢。

上開事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可考，其等二人於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告張義忠、陳玉婷就所犯上開販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈣被告陳玉婷於警詢中供出其販賣甲基安非他命之毒品來源為綽號「阿珍」（即賴淑珍）之女子，嗣賴淑珍經本院以106年度訴字第21號判決判處有期徒刑7 年6 月，此有被告陳玉婷警詢筆錄、本院判決書各1 份在卷可參（見他卷第57頁，本院卷第182 至189 頁），爰就被告陳玉婷所犯販賣第二級毒品之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並均依法先加後遞減其刑。

至被告張義忠及其辯護人雖主張被告張義忠業已供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（見本院卷第75頁正面）。

惟本案張義忠並未供出毒品上手，此有臺灣苗栗地方法院檢察署105 年12月12日苗檢鈴恭105 他266 字第29700 號函1 紙在卷可參（見本院卷第91頁），且被告張義忠雖於警詢中供稱毒品來源為賴淑珍（見偵卷二第40頁），惟賴淑珍販賣二級毒品予被告張義忠、陳玉婷之日期為104 年8 月15日（見本院卷第189 頁反面），該日期係晚於被告張義忠販賣第二級毒品犯行之日期，故被告張義忠本次販賣第二級毒品之來源顯非源自賴淑珍，是被告張義忠尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈤爰審酌被告張義忠、陳玉婷均明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，藉以牟利，其等所為已造成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性、濫用性及心理依賴性，除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，足認惡性非輕，併考量被告張義忠販賣第二級毒品1 次之金額為1,000 元，對象僅1 人，被告陳玉婷販賣第二級毒品2 次之金額合計1,500 元，販賣對象僅1 人，且被告陳玉婷供出本案販賣第二級毒品之來源，暨被告二人於犯後已坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告張義忠於本院審理中自陳從事無塵室隔間工作、月收入3 萬餘元、智識程度高中肄業，被告陳玉婷自陳於餐廳上班、月收入3 萬5 千元、智識程度高中肄業、育有1 子11歲目前由父親撫養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳玉婷部分，審酌其於一週內先後販賣第二級毒品予證人陳春光1 人，販賣毒品總金額為1,500 元等情，依法定如主文所示之應執行刑。

㈥沒收：1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條分別規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

105 年5月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。

上開條文均於105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。

2.被告張義忠用以為事實欄一犯行過程中聯繫毒品交易之市內電話（搭配室內電話線路000-000000），被告陳玉婷用以為上開聯繫毒品交易之手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張，雖均未扣案，然無證據證明業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其等二人所為販賣第二級毒品宣告刑項下，分別宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.被告張義忠、陳玉婷販賣第二級毒品所得分別為1,000 元、1,500 元，雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告張義忠、陳玉婷所為上開各次販賣第二級毒品犯行之主刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

以上就被告陳玉婷部分宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅永安
法 官 賴映岑
法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江秋靜
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。