臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,訴,556,20170508,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第556號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳憲鋐
選任辯護人 廖志祥律師（法律扶助）
被 告 黃金國
選任辯護人 何國榮律師 （法律扶助）
被 告 郭育銘
選任辯護人 陳呈雲律師（法律扶助）
上列被告等因重傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第944 號），本院判決如下：

主 文

丁○○、戊○○、丙○○共同犯重傷罪，均累犯，各處有期徒刑伍年拾月。

犯罪事實

一、丁○○、戊○○、丙○○及乙○○（另案審結）與友人於民國104 年8 月22日晚上某時許，在苗栗縣頭份市○○里○○路00號之函舍KTV 飲酒唱歌，適壬○○及其妻癸○○○與表弟子○○及其妻丑○○○及友人亦在該處用餐唱歌。

於同日23時許，丁○○與壬○○因點歌誤會而滋生糾紛，戊○○、丙○○及乙○○見狀，竟衝上前去，而人體之頭、頸、脊椎，為人體重要部位，倘眾人猛力對該處拳打腳踢，極易使頸椎脊髓損傷，造成全身癱瘓，足以導致毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，此為一般人客觀上所能預見，渠等竟仍共同基於縱使壬○○因而受重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意聯絡，徒手強力毆打壬○○之頭頸部，壬○○不支倒地，癸○○○及其友人見狀，旋即上前保護，然丁○○、戊○○、丙○○及乙○○仍不罷休，再以腳踹擊，並繼續徒手毆打壬○○之頭部、身體。

期間，子○○甫出廁所，見狀上前搭救，亦遭丙○○等人毆擊倒地受傷（丁○○、戊○○、丙○○及乙○○涉嫌傷害子○○部分，已撤回告訴，業經檢察官另為不起訴處分），嗣經子○○之妻丑○○○在旁哀求及員警據報到場，丁○○、戊○○、丙○○及乙○○等人始罷手。

壬○○因此受有頸椎第一節至第四節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、頸部及頭皮磨損或擦傷之傷害。

壬○○經送往財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）急診後，轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急診、住院，並接受頸椎第5-6-7 節椎間盤切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患伴有脊髓病變，再送至台北榮民總醫院，行後位椎板切除合併內固定器置入手術，最後仍因傷重造成壬○○肢體癱瘓之重傷害。

二、案經壬○○之妻癸○○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告丁○○之辯護人主張證人癸○○○、己○○、寅○○、甲○○於警詢中之證述無證據能力；

被告戊○○及丙○○之辯護人均主張證人癸○○○、丑○○○、辛○○、己○○、寅○○於警詢中之證述無證據能力乙節。

㈠、證人癸○○○、己○○、甲○○於警詢中證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人甲○○、癸○○○於警詢中所為之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人爭執證據能力（見本院卷一第158 頁背面），復查無例外得以之作為證據之各種情事，故認均無證據能力，惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照），先予敘明。

㈡、證人丑○○○、辛○○、寅○○於警詢中證述之證據能力： 1、按刑事訴訟法第159條之2 之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。

而所稱『具有較可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由（最高法院94年度台上字第6004號判決意旨參照）。

又此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。

又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院106 年度台上字第81號判決意旨參照）。

是以「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

2、茲析述下列證人之證述：

⑴、證人丑○○○於警詢中證稱：經我確認毆打我表哥的涉嫌人就是3 號乙○○、5 號丁○○、6 號戊○○，還有8 號丙○○‧‧被害人倒臥在地上，他們還是持續有用腳踹頭部及用手毆打他的頭部跟身體‧‧等語（見105 年度偵字第944 號卷【下稱偵卷】第82頁背面至83頁）；

於本院審理時改口證稱：我只認到說他們幾個人有過去‧‧我過去的時候，他已經躺在那邊不動，沒有人對他拳打腳踢‧‧我不敢確認說是不是每人都有（出手跟動腳）‧‧（很多隻手很多隻腳同時在拳打腳踢，是這樣子嗎？）現在想不起來等語（見本院卷二第27、32頁、第30頁背面）。

⑵、證人辛○○於警詢中證稱：徒手打，用腳踹‧‧經我確認毆打子○○跟壬○○的涉嫌人就是3 號乙○○、5 號丁○○、6 號戊○○，還有8 號丙○○等語（見偵卷第89頁）；

於本院審理時改口證稱：‧‧隱約看到4 個人這樣來，印象很模糊，我不敢亂講話‧‧有看到踢腳‧‧前階段已經印象模糊等語（見本院卷二第42頁背面至43頁）。

⑶、證人寅○○於警詢中證稱：經我確認毆打子○○跟壬○○的涉嫌人就是3 號乙○○、5 號丁○○、6 號戊○○，還有8號丙○○‧‧我可以確認戊○○確實也有動手毆打壬○○等語（見偵卷第157 頁）；

於本院審理時改口證稱：‧‧打那時候我沒有注意到人‧‧我有看到可能沒看清楚，沒有看清楚打他的人‧‧那時候有印象他們在那裏，因為過了太久，我也記不清楚‧‧我有講我也忘記了等語（見本院卷二第59至61頁）。

3、以上證人所述非無本院審判中所述與司法警察調查中所陳難謂相符之情，然查其等於偵查中所供與在警詢時所供之內容並無不同，且互核相符（詳後述），衡諸其等於警詢中接受詢問時，距離案發時點較為接近，知覺記憶應較為深刻，足認其等於警詢中之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述；

又渠等於警詢中之陳述，亦無證據證明有違法取供或其他不自由之情形，而渠等於本院審理證述時，被告同時在場，渠等顯然具有較警詢時承受更大之壓力，基此，堪認渠等於警詢中所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。

參以渠等證述涉及被告等人有對被害人為重傷害之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是渠等證詞對被告等人犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。

從而證人於警詢中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性」要件，於警詢時所為之證述與本院審理中不符部分，因渠等先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前述說明，自均得為證據。

二、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」

第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第30 9 號判決意旨參照）。

本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告等人及其等辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力（除前述以外），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等人及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。

是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由被告丁○○、戊○○、丙○○及共犯乙○○等人與友人在上開時、地飲酒唱歌，嗣被告丁○○與被害人壬○○（下稱被害人）因點歌誤會而滋生糾紛等情，為被告丁○○、戊○○、丙○○所不否認，惟均矢口否認有重傷害之犯行。

被告丁○○辯稱：伊在唱歌，被害人一直在台下罵，不知何故，丙○○與乙○○就與被害人打起來，伊甫因受傷開刀，手無法出力，不可能動手，且當時丙○○通緝中，伊還叫他趕快離開，伊沒有毆打被害人云云；

被告戊○○辯稱：伊當時背對唱歌的舞台，不知道打架的情形，且音樂聲太大，伊沒有參與動手打人云云；

被告丙○○則辯稱：伊看到丁○○與對方爭執，過去勸阻，遭對方辱罵，還拉衣領，伊就打他兩巴掌，不清楚打誰，丁○○就將伊拉出外面云云。

經查：

㈠、關於被害人於上開時、地遭人拳打腳踢後，受有頸椎第一節至第四節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、頸部及頭皮磨損或擦傷之傷害，經送往為恭醫院急診，再轉送至林口長庚醫院急診、住院，並接受頸椎第5-6-7 節椎間盤切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患伴有脊髓病變，再送至台北榮民總醫院，行後位椎板切除合併內固定器置入手術等情，有台北榮民總醫院診斷證明書（及所附病歷資料）、林口長庚醫院診斷證明書（及所附病歷資料）、為恭醫院診斷證明書（見偵卷第95至97頁及本院卷證物袋）、為恭醫院106 年3 月21日為恭醫字第1060000193號函附病歷影本、檢傷照片暨本院公務電話記錄表（見本院卷一第210 至217 頁）各1 份等在卷可稽，被害人因此傷害之障礙等級已達重度，亦有中華民國身心障礙證明1 紙附卷足憑（見偵卷第219 頁）；

本院經函詢台北榮民總醫院結果，覆稱：病患壬○○所受之傷害已達（四）毀敗或嚴重減損一肢以上之機能等語，有該院106 年1 月12日北總神字第1050007680號函可考（見本院卷一第100 頁），參以被害人證稱：沒有醫師敢說以後可不可以自己生活，我被打成癱瘓且殘廢等語（見本院卷二第114 頁），告訴人亦證稱：治療後脊椎損傷致下半身癱瘓，醫生稱無法復原，有重度肢能障礙等語（見偵卷第183 頁背面），足見被害人所受傷害已達刑法第10條第4項第4款所謂「重傷」之結果，殆無疑義。

㈡、被告丁○○、戊○○及丙○○雖均否認有上開動手傷害被害人之犯行，然查：被告丁○○於警詢中供稱：我就放下麥克風下台詢問被害人在罵什麼，接著我同桌朋友乙○○跟丙○○就過來關心‧‧因此爆發乙○○、丙○○與被害人拉扯推擠的衝突‧‧接著乙○○順手一揮打到子○○‧‧也看到壬○○躺在地上‧‧起因是我跟壬○○為了唱歌點歌的衝突，然後是乙○○、丙○○與他們有拉扯所造成的傷害‧‧與壬○○有拉扯衝突的是丙○○等語（見偵卷第65、66頁）；

於偵查中亦為相同之供述，並稱：丙○○有打壬○○巴掌等語（見偵卷第184 頁）；

於本院亦供稱丙○○、乙○○與壬○○打起來‧‧我有推他肩膀一下等語（見本院卷一第103 頁下方至背面、第158 頁）；

被告戊○○於偵查中供稱：我看到時壬○○已躺在地上，他太太一直求丙○○‧‧乙○○、丙○○‧‧一起動手打倒壬○○等語（見偵卷第234 頁背面），於本院亦供稱：我到時剛好丁○○要上去唱歌‧‧他老婆跪著喊救命等語（見本院卷一第103 頁背面）；

被告丙○○於偵查中供稱：我過去勸丁○○，對方有一位高高瘦瘦之人過來口出惡言，他出手拉扯‧‧我才出手打他巴掌等語（見偵卷第200 頁），參以被告3 人均供稱彼此間並無過節，且警偵訊中所述屬實（見本院卷二第111 頁背面，本院卷一第157 頁背面），足認本件起因於被告丁○○與被害人間之糾紛，且被告丙○○、共犯乙○○有趨前動手，被告戊○○當時在場關注，聽聞告訴人求饒等情，顯見其等高度涉入，對於上情豈有可能毫無參與之情節，堪認被害人遭人毆擊受傷確與被告3 人及共犯乙○○等人所為息息相關無疑。

是被告3 人辯稱並未動手，事不關己或毫不知情云云，顯係事後推諉之詞，不足採信。

㈢、再者，丁○○、戊○○及丙○○與共犯乙○○所為本件重傷害之犯行，亦有下列證人之證述在卷可證，析述如下： 1、證人即被害人於本院審理時證稱：我表弟（子○○，下同）因為尿急，停止唱歌，去上洗手間，‧‧我回頭問了服務小姐一聲怎麼切歌了，對方就一群人圍上來開始攻擊我，各個都打擊我的重要部位，造成我右臉頰下陷，最重要是頸椎斷裂，一直被他們打倒在地上‧‧還不罷休，踢的踢，踹的踹，造成我的脾臟破裂‧‧我一下就倒下去，一下就沒意識了，我來不及回頭，他們就上來攻擊等語（見本院卷二第4 頁背面至5 頁）。

2、證人即告訴人癸○○○於本院審理時證稱：陳先生（被告丁○○）就跑下來說「愛唱給你唱」，我先生不是那個意思‧‧他就衝下來，他們那一群人就衝上來打我老公，那腳一直這樣踹，給我先生這樣搥下去倒下去‧‧他的臉這個地方被打，那個骨有斷掉，還站著，他用腳又一踹，踢他的肚子‧‧倒下去之後沒有起來‧‧沒有停繼續打，我趕快衝過去救我老公，倒下去也是用腳踹‧‧我的手還被踩到，我表弟回來，就打我表弟‧‧（你在警局的時候有指認編號3 ，3 就是乙○○，另外一個編號5 是丁○○，還有一個編號6 戊○○，編號8 丙○○，你當時在警局是做這樣的指認嗎？）是，應該是正確，因為他們一群人這樣出去‧‧（所以他們攻擊你先生有出手腳踹，這個部分你可以確定嗎？）確定。

（就是你指認這些人。

就是這一群人毆打你先生？）對‧‧我衝出去趕快把我老公抱住，他們也是一直踹，躺下去已經七孔流血，他們還在打‧‧（說你當時沒有抬頭去看誰在動手、誰在踢？）有，他們都一直在打。

（你有抬起來看？）有，我還被打到‧‧這個丁○○我認得很清楚‧‧（你是說丁○○他有出手打你先生？）有‧‧我們自己指認，他的嘴巴輪廓可以看得出來‧‧分的清楚‧‧（因為你在警局指認，是指認他們的相片，不是現在人？）看到本人也是看得出來等語（見本院卷二第10至16頁、第18頁），且於偵查中亦為相同之指證（見偵卷第183 至185 頁）。

3、證人己○○於本院審理時證稱：為了點歌問題，他們就衝上去打壬○○‧‧3 、4 個，4 、5 個吧（你對這個人為什麼特別有印象？）因為體格的關係（你看一下你指認的這個人現在有沒有在庭上？）有。

（證人指被告戊○○）（你說的是這一位？）對‧‧就是可以看他們用手或用腳（所以他們確實有對壬○○做出拳跟出腳的行為？）對（其中有一個人你特別確定的就是戊○○？）對‧‧（壬○○被打倒之後‧‧圍著壬○○的人還有再動手嗎？）還有‧‧（你有沒有看到戊○○有動手毆打壬○○？）有‧‧真的是親眼看到‧‧他（被）打的時候很快就倒下去等語（見本院卷二第46至51頁）；

其於偵查中亦為相同之證述（見偵卷第212 頁、第234 頁背面）。

4、證人丑○○○於警詢中證稱：壬○○聽到子○○的歌被切斷，便問一句怎麼換歌，另一方就對著我表哥壬○○說換你唱，然後該客人的朋友便衝上前圍住我表哥，突然間就有人動手揮拳毆打我表哥‧‧我表哥倒臥在地上，他們還是持續有用腳踹頭部跟用手毆打他的頭部跟身體‧‧我先生上前勸阻對方直接一拳打我先生‧‧經我確認毆打我先生及表哥的涉嫌人就是3 號乙○○、5 號丁○○、6 號戊○○，還有8 號丙○○等語（見偵卷第82頁背面至83頁）；

於偵查中亦為相同之證述（見偵卷第185 頁）；

於本院審理時就事發原因亦為相同之證述，並證稱：一群人圍在那邊，有拳打腳踹的都有‧‧倒在地上用腳踹‧‧當時圍的都有在庭上3 個，確定有一個（手指丙○○）‧‧對他印象特別深刻‧‧反正他們就過去打，我只有看到手跟腳去打‧‧（反正為著的人當中有人出手、有人動腳？）對（至於圍著的人就是你警詢中所講的那些人？）嗯等語（見本院卷二第22至24頁、第30頁背面）。

5、證人辛○○於警詢中證稱：那名演唱者就衝到我們這桌質問壬○○是不是將他的音樂關掉，之後對方那桌大約4 人就衝過來打壬○○，後來子○○從廁所出來後要去拉開也不幸被毆打‧‧徒手打，用腳踹，經我確認毆打子○○跟壬○○的涉嫌人就是3 號乙○○、5 號丁○○、6 號戊○○，8 號丙○○等語（見偵卷第88頁背面至89頁）；

偵查中亦為相同之證述（見偵卷第234 頁）；

於本院審理時證稱：他已經躺著了就用腳踢。

（圍著的那些人對壬○○做腳踢的行為？）對‧‧（你看一下被告席的三位被告‧‧你認的出來當時他們有沒有圍著壬○○並且做腳踢的行為？）有。

（這三個都是？）對。

（當時警方問你有沒有看到涉嫌人毆打壬○○，經你確認毆打壬○○的人有3 號乙○○、5 號丁○○、6 號戊○○，8 號丙○○‧‧當時指認都是正確嗎？）對。

（這些人確實都有圍著壬○○，並且對他做出腳踢的行為？）對‧‧衝上去的時候有用手打等語（見本院卷二第35頁、第43頁背面）。

6、寅○○於警詢中證稱：突然別桌的客人衝過來對子○○及壬○○圍毆痛打及用腳踹他們‧‧徒手打，用腳踢‧‧經我確認毆打壬○○的涉嫌人就是3 號乙○○、5 號丁○○、6 號戊○○，8 號丙○○‧‧戊○○確實也有動手毆打壬○○，我可以確認，我當時意識很清楚等語（見偵卷第156 頁背面至158 頁）；

於偵查中亦為相同之證述（見偵查卷第212 頁）；

於本院審理時證稱：我過去叫他們不要打了，我也給他們打倒下去‧‧（他們是怎麼打壬○○？）用打、用踢‧‧有拳頭打他，後來用踢‧‧（當時警局指認編號3 、5 、6、8 ，你確定這些人都有毆打壬○○，當時指認這個部分是正確嗎？）對等語（見本院卷二第54頁）。

7、證人甲○○於偵查中證稱：我看到3 、4 位男子過去爭執，動手打壬○○，壬○○倒下去時，他太太就過去護著她，我們去幫忙把對方推開等語（見偵卷第212 頁）。

8、稽之上開證人之證述，就本件事發經過，被告3 人及共犯乙○○等人與被害人之衝突情形、參與動手之人及如何拳打腳踢等重要過程，前後所述大致相符，且互核一致，倘非親身經歷，豈能為前開證述及指認；

又上開證人與被告丁○○等人均僅係偶至同一處用餐唱歌，素未相識，為被告丁○○等3 人所不否認（見本院卷一第157 頁），上開證人不可能無端指認被告丁○○等3 人及共犯乙○○；

況且，渠等均以具結擔保其等證述之真實性，是亦應無甘冒誣告或偽證之罪責而附合或刻意誣陷被告丁○○等3 人及共犯乙○○之必要。

是認上開證人所為之證述與事實相符，足堪採信。

9、按供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則不許（最高法院98年度台上字第2148號判決意旨參照）。

查：上開證人癸○○○、己○○、丑○○○、辛○○、寅○○於本院審理時對於動手抑或腳踢被害人之人數、動作或距離等節之證述，前後、彼此固有不一之處，惟參之證人丑○○○證稱：警察局的記憶比較深刻‧‧警詢是憑自己的印象陳述、指認等語（見本院卷二第24、31頁）；

證人辛○○證稱：前階段印象模糊‧‧警察局的記憶比較清楚（見本院卷二第43頁背面）；

證人寅○○證稱：警詢筆錄是依自己的意思陳述，在警察局的時候不會緊張，在法院比較緊張等語（見本院卷二第59頁背面、第61亦背面），可見上開證人於本院審理時之證述，應係受到時間久遠一時記憶淡薄、模糊所致；

況且，本院審理時被告3 人共同在場，證人復經檢察官、3 位辯護人、被告等人先後交互詰問，衡情，外在壓力必然遽增，然因渠等於警詢中所述與當時距離最近且就重要過程於警偵訊及本院審理時所述均屬吻合，彼此間就指認之對象及動作亦屬相同，是其等於本院所證相符部分可採，至細節與事實不符之部分，不足採憑。

10、被告丁○○等人又主張當時燈光昏暗，證人難以指認乙節。

然依卷附現場照片顯示，本件函舍KTV 設有櫃台吧台區、客人座位區、唱歌舞台區等，並非完全黑暗，尤其吧檯櫃檯處仍有光線等情，有苗栗縣警察局頭份分局106 年1 月3 日份警偵字第1060000044號函附現場相片在卷可憑（見本院卷一第91至94頁）；

且櫃台吧檯處較他處明亮，亦經證人辛○○、寅○○證述屬實（見本院卷二第41頁、第55頁背面），而被告戊○○亦供稱當時起衝突位置靠近吧檯等語（見偵卷第234 頁背面），顯見本件衝突位置之燈光難認全屬黑暗；

佐以告訴人及前揭證人丑○○○等人均有靠近上前保護被害人，甚至因此遭波及而被毆打，足認渠等與被告丁○○等人已有肢體接觸，可見距離甚近，則其等對於如此接近之人臉，堪可辨識；

再者，對照上開警察所拍攝及被告戊○○所提出之照片（見偵卷第241 至244 頁），本案現場並非寬闊，範圍有限，而當日用餐之客人非多，被告丁○○又係當時正在唱歌而與被害人發生爭執之人，被告丙○○、戊○○與其同桌共聚，對於現場狀況豈有可能漠不關心；

況且，本案告訴人及上開證人指證時，均係依其自己之印象指認，若非親眼所見，當無法親自指認，是被告丁○○等人此節所辯，亦無可採。

㈣、被告丁○○另辯稱其手部受傷甫開刀無法使力云云。惟依被告丁○○所提出之診斷證明書記載：病患（被告丁○○）左側鎖骨陳舊性骨折併鋼板存留，104 年8 月13日至8 月19日住院7 天，接受鋼板拔除手術等語（見本院卷一第108-1 頁），足認被告丁○○之身體僅係部分接受治療，其餘尚屬無恙，而本件被害人係遭到多人拳打腳踢，被告丁○○縱有部分肢體無法出力，亦無礙於身體其他手腳部位之活動；

況本件肇因者為被告丁○○，其他被告及共犯等人群起上前傷害被害人，益徵被告丁○○與其餘人等有犯意聯絡及行為分擔，則其就被害人遭毆打受傷乙節，顯難辭其咎，是被告丁○○此節所辯，亦難採信。

㈤、至證人卯○○於本院審理時固證稱：前半段沒有看到，我是背對舞台，跟我先生戊○○坐的方位一樣，音樂很大聲，不知在打架，轉身（才）發現廖先生倒在地上，對方沒有出來攔阻，叫我先生去攔著丙○○，還被丙○○甩走退三步‧‧壬○○如何倒地沒有看到等語（見本院卷二第86、87、89頁），依其所述，已與上開證人證述渠等上前搭救之情節不符；

而被告戊○○亦辯稱：丁○○的叔叔黃盛垣突然離開，廖太太在喊救命‧‧其與太太卯○○抵達時，丁○○還未上去唱歌，差不多10分鐘後，丁○○上去唱歌等語（見本院卷二第105 頁背面至106 頁），衡諸一般社會常情，被告戊○○之同桌友人被告丁○○甫上台唱歌即與被害人發生糾紛，且同桌友人即案外人黃盛垣見狀旋即起身離開，而被告丙○○、乙○○又立即上前，已如前述，被告戊○○嗣又聽聞告訴人呼喊之聲音，可見現場並未因為音樂聲而影響在場人聽聞發現上開毆打事件，被告戊○○對被害人遭毆打一事，並非無從知悉；

又被告丙○○亦供稱現場交談聲可以聽得到（見本院卷二第99頁背面），參以打架爭執之聲音衡情較一般談話聲音為激烈，被告戊○○又豈會無法聽見？況被告丙○○又辯稱當時被告丁○○拉著他，後來被告戊○○也過來拉他云云（見本院卷二第101 頁），被告丙○○既已為被告丁○○拉住，豈有餘力將被告戊○○甩往後退？以上各節均相互矛盾，是證人卯○○所為之證述，顯係事後迴護被告戊○○之詞，實難採信。

㈥、另證人即函舍KTV 服務生庚○○於本院審理時雖亦證稱：當時正在收拾桌面，他們為了卡歌在爭吵，打起來時，被告戊○○有起來勸架，後來要去拉他（丙○○）‧‧不清楚誰打壬○○，全部擠在一起‧‧我收到一半，們就打起來，戊○○還坐在等語（見本院卷二93至95頁），惟其所述，不僅與證人癸○○○、己○○、丑○○○、辛○○、寅○○、甲○○等人所證不符；

且於檢察官及本院訊問時，證人庚○○一再強調被告戊○○當時在座位上之情形，衡情，一般人遇到偶發之打架事件，目光自然轉向事發地點，確認發生何事，或是何人打架滋事，是否會遭波及，然證人庚○○卻始終注意被告戊○○是否在座位上及其動靜，此舉顯然悖於一般常情；

佐以證人庚○○亦證稱認識被告戊○○，係店裡熟客等語（見本院卷二第94頁），是其所述，亦有事後迴護被告戊○○之嫌，不足採信。

㈦、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）；

又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院90年度台上字第1682號判決意旨參照）。

又頭、頸、脊椎等處係人體要害，多人以拳打腳踢之方式共同圍毆1 人，均足致被害人重傷害，被告丁○○、戊○○、丙○○，於案發時均為40歲以上之壯年人，共犯乙○○亦已36歲，對此應能預見；

再觀之被害人之急診病歷及檢傷照片（見本院卷一第211 至214 頁），其傷勢均集中在頭頸部等上半身，益徵被告3 人及共犯乙○○一再針對被害人之上開重要部位拳打腳踢，直到被害人倒地仍不罷休，堪認渠等使其受有上述重傷害顯不違背渠等之本意，渠等有使被害人重傷害之不確定故意至為炯然，渠等間有犯意聯絡及行為分擔自應就被害人受重傷之結果共同負責。

㈧、至被害人證稱被告等人係成立殺人未遂之犯行。惟查： 1、按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第2279號判決意旨參照）。

故殺人罪之成立，須於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，亦祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論擬；

再按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能為已足。

如傷害他人，而有使其受重傷之故意，即應成立刑法第278條第1項使人受重傷罪，無論以同法第277條第2項，傷害人之身體因而致重傷罪之餘地（最高法院61年台上字第289 號判例意旨足參）。

2、被告3 人與共犯乙○○與被害人未曾相識，僅因至上開店內飲酒唱歌偶遇，而本件被告等人共同毆打被害人之原因，係因被告丁○○與被害人發生點歌糾紛所致，渠等遂一擁而上同時對被害人拳打腳踢，業據認定如前，顯見被告3 人及共犯乙○○與被害人之間，並無何深仇大恨，渠等均無非致人於死不可之犯意，衡情被告丁○○尚不致因與被害人之糾紛即對被害人萌生殺機，況論其餘被告及共犯，是難遽認被告3 人有何致被害人於死地之動機；

又倘被告等人當時有致被害人於死之決心，則渠等為何不選擇具有殺傷力之尖銳凶器犯案？且於被害人倒地後，再加以重擊，直至確定死亡後再行離開？至證人癸○○○固證稱聽到其中1 人「說要打死你」邊打邊講云云（見本院卷二第12頁背面），惟被告等人均否認上情，且除此之外，並無其他證人之證述或積極證據足以佐證，是不得單憑上情即認被告丁○○等人有殺人之犯意，故本件並無積極證據認定被告丁○○等人具有殺人之犯意，尚難以殺人未遂罪相繩。

3、再者，以被害人之傷勢觀之，集中在頭頸部，且因遭被告3人及共犯乙○○共同拳打腳踢，力道甚大，以致癱瘓而達重傷害之程度，已如前述，參之被告丁○○等人為成年人，具有相當智識經驗，對於朝人體頸椎等上開重要部位毆打，足使被害人脊椎骨折，導致癱瘓等情，不可諉為不知，竟仍共同對被害人之上開重要部位拳打腳踢，致其倒地仍未罷手。

顯見被告丁○○等人均有對於縱被害人因而受重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意甚明。

是本件實難僅論以普通傷害之犯意，而與傷害致重傷之情節未合，而難遽論以傷害致重傷之罪名，一併敘明。

㈨、綜上所述，被告丁○○、戊○○、丙○○等人之前開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採，本件事證已臻明確，被告3人之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按刑法關於犯罪之故意，採希望主義，分為直接故意及間接故意二種，刑法第13條第2項之間接故意，以行為人對於構成犯罪之事實，主觀上預見其發生為要件，但間接故意，在事情之發生，並不違反其本意。

又行為人對於構成犯罪之事實，若預見其發生，且其發生並不違背其本意者，為刑法第13條第2項所稱間接故意（最高法院24年度上字第1944號、22年度上字第4229號等判例意旨參照）。

另重傷罪之成立，除需行為人有使他人重傷之直接故意外，縱行為人僅具有間接故意，亦足當之。

次按「稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。」

刑法第10條第4項第4款定有明文。

被害人之身體因本案被告3 人及共犯乙○○之傷害行為，造成毀敗或嚴重減損一肢以上機能結果，已達重傷程度，詳如前述。

是核被告丁○○、戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第278條第1項之重傷害罪。

㈡、被告丁○○、戊○○、丙○○與共犯乙○○就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢、累犯部分 1、被告丁○○有下列前科記錄：①於98年間，因毒品案件，經本院以98年度訴字第793 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

②於98年間，因毒品案件，經本院以98年度易字第729 號判決判處有期徒刑5 月確定；

③於98年間，因強制罪案件，經本院以98年度易字第998 號判決判處拘役50日確定；

④於99年間，因毒品案件，經本院以99年度訴字第103 號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定；

⑤於99年間，因毒品案件，經本院以99年度訴字第166 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；

⑥於99年間，因毒品案件，經本院以99年度訴字第236 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；

⑦於99年間，因槍砲等案件，經本院以99年度訴字第163 號判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新台幣3 萬元確定；

⑧於99年間，因公共危險案件，經本院以99年度苗交簡字第125 號判決判處罰金新臺幣5 萬元確定；

⑨於100 年間，因妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第345 號判決判處應執行有期徒刑10月確定（4 月、7 月、3 月）；

⑩於100 年間，因侵占案件，經本院以100 年度苗簡字第991 號判決判處有期徒刑4 月，經本院以100 年度簡上字138 號判決上訴駁回確定；

上開①、②、④、⑤、⑩案件，經本院以101 年度聲字第421 號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定，入監執行後，於101 年10月23日執行完畢；

上開⑥、⑦、⑨案件之有期徒刑部分，經臺灣高等法院台中分院以100 年度聲字第1081號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，於101 年10月24日接續執行，嗣於103 年7 月17日假釋出監（執行拘役部分），於104 年8 月29日縮刑期滿。

是被告於前揭假釋出監時，上開①、②、④、⑤、⑩案件之有期徒刑部分業已執行完畢。

2、被告戊○○前於100 年間，因公共危險案件，經本院以100年度交易字第9 號判決判處有期徒刑5 月確定，於100 年4月14日易科罰金執行完畢。

3、被告丙○○前於96年間，因傷害案件，經本院以96年度苗簡字第816 號判決減為有期徒刑2 月確定，於97年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法院），以97年度簡字第7469號判決判處有期徒刑3 月確定，上開二案嗣經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑4 月確定，於99年9 月28日易科罰金執行完畢。

4、上開前科記錄有臺灣高等法院被告前案記錄表各1 份在卷可參，是被告3 人前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，各應依刑法第47條1項之規定加重其刑。

㈢、爰審酌被告丁○○、戊○○、丙○○本應理性解決糾紛，渠等與被害人素昧平生，僅偶因細故，不思熟慮，率以暴力手段共同毆擊、腳踢被害人身體之重要部位，造成被害人癱瘓，使其身體、生理上受到不可磨滅之影響，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段，所生危害嚴重，犯後均未能坦承犯行，亦未賠償被害人所受損害；

暨被告丁○○自述國中肄業，做保全業，月入約新臺幣（下同）3 萬元，有一名未成年子女；

被告戊○○自述高中畢業，做烏龍麵小館飲食店，月入約6 至8 萬元，有1 名子女及擔任領有身心障礙證明之友人的聯絡人（見本院卷二第131 頁）；

被告丙○○自述高中肄業，做臨時工，日薪1200元，有2 名未成年子女等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第278條第1項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 楊清益

法 官 陳茂榮

法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。