臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,106,易,18,20170525,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度易字第18號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 沈炳煌
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5836號），本院判決如下：

主 文

沈炳煌犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各壹把均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、沈炳煌基於意圖為自己不法所有之犯意，分別為下列行為：

㈠、於民國105 年11月18日上午11時許，在苗栗縣○○鎮○○里00號後面山坡地（即苗栗縣○○鎮○○○段000000號土地，所有權人為黃文泳），持其所有客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1 把，竊取黃明煌所有種植在該處之七里香樹1 株。

得手後，將竊得之上開樹木載至臺北市建國花市路旁擺攤販售，賣得新臺幣（下同）1 萬5,000 元。

嗣於105 年11月23日另案為警查獲時，於偵查犯罪之檢警機關尚不知悉孰為本件竊盜犯行之犯罪嫌疑人前，主動向警承認其為本件竊盜之行為人，並自首靜候裁判，因而查獲上情。

㈡、又於105 年11月23日上午某時許，駕駛車牌號碼000-0000自用小貨車，搭載不知情之姚春基、余清標及另兩位真實姓名年籍不詳之成年男子（無證據證明上開4 人參與沈炳煌之竊盜犯行，詳理由欄），自彰化縣安溪里某間宮廟出發，抵達苗栗縣通霄鎮某公園涼亭處，沈炳煌告知姚春基等4 人在該處等候，遂自行離去。

於同日下午1 時45分前某時許，沈炳煌單獨駕車至上開相同地點，持上開相同之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1 把，砍伐黃明煌所有種植在該處之七里香樹1 株，惟尚未以外物包覆樹根，而未搬動之際，乃駕車返回前開涼亭搭載姚春基等4 人上山協助，然渠等抵達下車後，適黃明煌至前揭地點巡視，發現有異而報警處理，姚春基等4 人見狀，旋即逃逸，沈炳煌因此未能竊取得手。

警察並於105 年11月23日13時45分許當場查獲沈炳煌，並扣得十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1 把。

二、案經黃明煌訴請苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5 規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告於本院均表明同意作為證據，且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5 規定作為證據。

二、其餘非供述證據，本院查無因實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之情事，且與本案犯罪待證事實間具有證據關聯性存在，而被告於本院準備程序及審理中均表示沒有意見，亦未爭執其證據能力，自認有證據能力。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實㈠、㈡，業據被告沈炳煌於警偵訊中及本院準備程序、審理時坦白承認（見105 年度偵字第5836號卷【下稱偵卷】第10至12頁、第41、42頁，本院卷第31頁背面至32頁、第63頁背面至64頁、第94頁背面），核與證人即被害人黃明煌於警詢中所述情節相符（見偵卷第17頁背面），且有員警職務報告、贓物認領保管單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場相片5 張、苗栗縣通霄地政事務所106年2 月23日通地二字第1060001081號函附謄本、苗栗縣警察局通霄分局106 年3 月2 日霄警偵字第1060003531號函附現場照片及地籍圖（見偵卷第9 、18、21、22頁、第30至32頁，本院卷第37、38頁、第45至54頁）在卷可稽。

此外，並有十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1 把扣案可佐，顯見被告之自白與事實相符，足堪採信。

㈡、關於起訴書就犯罪事㈡部分，認被告與證人姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人係共同行竊，另犯結夥3 人以上竊盜罪乙節。

訊之被告於偵查中固坦找承姚春基等4 人幫忙挖樹等語，惟於本院審理時否認上情，辯稱：我並非與姚春基等4 人共同行竊，而係自己挖完樹之後才請他們幫忙搬運，且尚未移動就被警查獲，我沒有結夥3 人以上，也還沒竊取得手等語。

經查： 1、按刑法上所謂結夥三人以上，須有共同犯罪之故意，而結為一夥，始能成立。

若他人不知正犯犯罪之情，因而幫同實施者，不能算入結夥數內（最高法院24年上字第4339號判例意旨參照）。

又刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上竊盜」，係指行竊之共同正犯有三人以上而言（最高法院73年度台上字第4981號、76年度台上字第4749號等判例意旨參照）。

2、依證人姚春基於警詢中證稱：我被朋友叫來幫忙搬樹，不知道他是偷挖的，他只跟我說回來後會請我吃飯喝酒等語（見偵卷第13頁背面），惟並未證述渠等如何共同挖樹及搬運之重要過程；

於本院審理時證稱：沈炳煌去找我們說要幫忙搬東西‧‧要搬什麼東西我們都不知道‧‧載我們去一個涼亭，他說要去做什麼事情我不知道‧‧在山坡地那邊等他‧‧下車沒幾分鐘‧‧沒看到（七里香樹）‧‧還沒搬到‧‧我們就跑了‧‧搬什麼東西沒講清楚等語（見本院卷第81頁背面至84頁）；

證人余清標於警詢中所證與證人姚春基相同（見偵卷第15頁背面至16頁），亦未證述渠等如何共同挖樹及搬運之重要過程；

且於本院審理時證稱：他就說來幫我搬一些東西，沒有說（搬什麼東西）‧‧他說要去辦一下事情，要我們在那邊等他‧‧載到山坡地後，他叫我們下車，要我們邊走，他要開下去將車子調頭‧‧我連看都沒有看到（你們四人有幫忙挖那個七里香樹嗎？）沒有等語（見本院卷第89頁背面至92頁），可見證人姚春基、余清標雖與被告共同前往本件行竊之現場，然渠等均證稱不知被告所為何事，且未參與被告砍挖樹木之過程，被告已挖完樹木才抵達等語，核與被告於本院審理時所辯相符；

則難遽認證人姚春基等人主觀上與被告有何犯意聯絡或行為分擔；

況本件除被告於偵查中之自白外，並無其他積極證據佐證，是本件不得單憑被告於偵查中之自白即認被告係與證人姚春基等4 人有結夥3人以上竊盜之犯行。

㈢、起訴書就犯罪事㈡部分，認被告之竊盜犯行業已既遂，被告辯稱為未遂乙節。

按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決要旨參照）。

竊盜罪之既遂時點為何，應從「竊取」的概念出發，所謂「竊取」，乃未經同意破壞持有支配關係，而建立自己的持有支配關係，因此重點應在於「何種狀況下才算行為人已建立了自己的持有支配關係」，此時，物之體積與重量，往往影響竊盜既遂未遂之判斷，重量巨大而難以移動之物，要達到足以導致支配權移轉之掌握階段，顯較小巧之物困難，通常尚須有其他措施( 例如以車輛或其他裝備加以裝運) 。

至於體積小且重量輕微之物，只要行為人一經掌握，即可視為支配權轉移。

經查，本案犯罪事實㈡被竊之樹木長度比人高，且樹木仍倒置在原處，尚未以外物包覆，此觀諸現場照片甚明（見偵卷第30頁），如未以眾人之力或工具搬運，尚難認為樹木已處在被告實力支配範圍下。

從而，本件堪認被告已著手於竊盜行為之實行，然尚未置於實力支配之下，而僅構成攜帶兇器竊盜未遂之犯行。

㈣、綜上，本案事證明確，被告所為上開二件犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上第5253號判例意旨參照）。

本件扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀，為金屬材質，質地堅硬，形狀銳利，，可供砍伐修剪樹木，足以對人之身體構成威脅，自屬兇器無疑。

是核被告沈炳煌所為，就犯罪事實㈠，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

；

就犯罪事實㈡，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

㈡、起訴書就犯罪事實㈡，認被告邀集證人姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人共同前往搬樹，另構成刑法第321條第1項第4款之結夥3 人以上之加重條件，雖有未洽，已如前述，惟均屬同一條項之加重竊盜罪，僅所應適用之加重條件有別，此部分即毋庸變更起訴法條。

㈢、被告就犯罪事實㈡，利用證人姚春基等人欲搬運木頭，惟尚未著手搬運，即被人發現，而未能得逞，已如前述，故就被告之竊盜行為僅屬著手於竊盜而未遂，應論以竊盜罪之未遂犯，公訴意旨認被告所為係加重竊盜既遂罪，尚有誤會。

至刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，雖本院審理結果認係犯攜帶兇器加重竊盜未遂罪，然其罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之別，自無庸變更起訴法條（最高法院93年度台上字第4421號、96年度台上字第5365號、101年度台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。

㈣、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、被告前於104 年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以104 年度交簡字第838 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年8 月7 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥、關於犯罪事實㈡，被告雖已著手於竊盜行為之實施，惟並未竊得財物置於其實力支配之下，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰就犯罪事實㈡部分，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。

㈦、再按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判例要旨參照）。

查本件犯罪事實㈠之犯行，係被告於犯罪事實㈡之犯行為警查獲時，於有偵查權之警察機關尚未發覺犯罪事實㈠之犯罪行為人時，向警員自承犯罪事實㈠之竊盜行為，有本院公務電話記錄表在卷可憑（見本院卷第25頁），是此部分核與自首之要件相符，爰就犯罪事實㈠之犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

㈧、爰審酌被告前無竊盜前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，惟其本應思循正當途徑獲取財物，卻未能尊重他人之財產權，率而竊取他人財物，所為應值非難，復考量其本案竊得財物之價值，兼衡其犯後已坦承犯行，態度尚可；

暨其自述國中畢業之教育程度，務農、種筍子、賣盆景，月入約新臺幣約2 、3 萬元，家中尚有2 名就學之子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另參酌被告所犯二罪之時、地、過程及犯後狀況等情，定其應執行之刑，以玆懲儆。

至被告請求諭知緩刑乙節，經核與刑法第74條第1項規定之要件不符，無從諭知緩刑，併此敘明。

三、沒收

㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1 把，為被告所有供其為上開二件竊盜犯行所用之工具，業據其於本院審理時供明在卷（見本院卷第94頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項亦有明定。

另宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項定有明文。

查被告於犯罪事實㈠竊得之七里香樹木1 棵，業經變賣得款新臺幣15,000元，此據其供認在卷（見本院卷第31頁背面），未據扣案，且本件亦查無刑法第38條之2第3項情事，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

至被告於犯罪事實㈡所砍伐之七里香樹1 棵，已實際合法發還被害人黃明煌，有贓物認領保管單1 紙在卷可憑（見偵卷第18頁），爰不另予宣告沒收追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第三庭 法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。