臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,106,訴,35,20170511,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度訴字第35號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 廖千慈
選任辯護人 徐曉萍律師
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2090號、第2620號），本院判決如下：

主 文

廖千慈犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，如附件編號二至十六所示拾伍棵芭蕉樹均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，如附件編號十七至二十一所示芭蕉樹伍棵及附件編號二十二至三十四範圍內所示芭蕉樹參拾棵均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、廖千慈係坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○段○000○000 地號土地之實際使用人，明知相鄰之坐落同段283 及359 地號土地，分別為李宏仁、劉春富所有之私有土地，均係屬經行政院核定公告之山坡地，即為他人私有山坡地，未經土地所有人同意，不得擅自墾殖、占用，竟為種植芭蕉樹，未經上開土地所有人李宏仁、劉春富之同意分別為下列之行為：

（一）廖千慈基於在私人山坡地內擅自墾殖、占用及毀損之單一犯意，於民國104 年10月間、11月初，先擅自伐除坐落於李宏仁所有、新坪頂段283 地號土地靠東側土地上之林木而毀棄之，再自行或僱請不知情之工人鄧永興於上開位置種植芭蕉樹10棵（所種植範圍詳如附件測量成果圖所示新坪頂段283 地號土地上編號2 至11號所示部分），並接續於105 年7 月間復於同地號土地西側處種植芭蕉樹5 棵（所種植範圍詳如附件測量成果圖所示同地號土地上編號12至16號所示部分），以上開方式為墾殖、占用行為，惟尚未致生水土流失之結果。

（二）廖千慈基於在私人山坡地內擅自墾殖、占用之犯意，自行或僱請不知情之工人鄧永興於105 年5 月間，擅自在上開劉春富所有、新坪頂段359 地號土地上，種植芭蕉樹約30棵（所種植範圍詳如附件測量成果圖新坪頂段359 地號土地上編號17至21、編號22至34所示部分），以上開方式為墾殖、占用行為，惟尚未致生水土流失之結果。

嗣經李宏仁、劉春富發現渠等所有之上開土地遭墾殖、占用等情，報警查獲。

二、案經李宏仁訴由苗栗縣警察局大湖分局報告及劉春富訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 規定甚明。

本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有於上揭地點種植芭蕉樹之事實，惟矢口否認有何毀損或非法墾殖、占用私人山坡地致生水土流失未遂之犯行，辯稱：我是沿用我父親那個時代開墾的界址種植的，我承租的土地與新坪頂段283 及359 地號土地相鄰，我父親之前就實際在這邊使用了，地界一直是這樣，之前祖先開墾傳承就是這樣，先前我有申請測量鑑界云云；

辯護人為被告辯解稱：被告是延續其父親使用的方式，被告承租的土地與相鄰土地之間界址之前固然經鑑界過，然鑑界結果有失準確，被告是向國有財產局承租土地種植，被告再三向國有財產局請求向告訴人確認經界，但國有財產局被動而置之不理，被告主觀上沒有犯意，與水土保持法該罪之「擅自」要件不符等語，惟查：

（一）關於被告於李宏仁所有、新坪頂段283 地號土地上毀損林木及墾殖、占用之行為私人山坡地部分： 1、上開犯罪事實㈠之部分，業據證人即被害人李宏仁於警詢時證稱：我不算認識被告，但之前有跟她打過土地訴訟，在卓蘭鎮食水坑的土地（地號為苗栗縣○○鎮○○○段000 地號），104 年11月初時，遭被告種植作物竊佔，她將我土地原本的地上物樹木清除，種植芭蕉等作物，我在苗栗縣○○鎮○○○段000 地號土地上原有林木，遭被告及她所雇用的工人所砍伐，她是用動力的鋸子將林木砍掉，之後再種植芭蕉，104 年11月9 日早上，卓蘭所警員余國豪、李育霖有陪同我表弟張永純上山，發現被告仍在附近砍樹，且被告那時也有承認是她在我土地上種植芭蕉，因我本來種在該處的喬木樹種林木則不見了，被告的地在我土地旁邊，她之前有在那邊砍樹砍草，被告在為本件行為前，我們的土地原本就有鑑界過了，我就我所有的苗栗縣○○鎮○○○段000 地號土地有申請大湖地政事務所鑑界，鑑界日期為104 年5 月18日，當天被告本人也在場，只是她對鑑界結果不服，當時也有打上界樁，所以可以通視，不需要再砍伐等語（偵2090卷第20頁至24頁），嗣於偵查中具結證稱：我陳報的照片都是被告於104 年11月初砍伐及種植作物情況，地號是以變更前之舊地號（我所有之土地舊地號為257 ）之土地即如我於複丈成果圖（見偵2090卷第47頁）以紅筆標示之斜線區域，依卷附照片編號2 、3 （見偵2090卷第32頁、第33頁）來看，照片上有界樁、界址，是被告本件行為前，在104 年間我土地也曾遭被告或他的工人砍伐，那時我就對被告申請調解，調解結果為如被告於我的土地上砍伐樹薯，被告同意賠償我，於是104 年5 月間進行測量，照片上之界椿是當時測量後埋設之界樁，當時為明確界址起見都有拉上紅線，當時的測量也有做成測量成果圖等語（偵2090卷第43頁至44頁）。

又上開證人李宏仁證稱其土地遭被告墾殖、占用之情，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官勘驗，告訴人李宏仁所指之被告占用及種植芭蕉樹位置（包含其中105 年7 月間再種植芭蕉樹5 棵之位置），其結果如卷附測量成果圖（見偵2090卷第72頁）所示，核與證人李宏仁所述相符，堪認證人李宏仁所述被告確未經其同意，自行或僱請工人越界於其土地上清除原有林木，種植芭蕉之情，應屬實在。

2、被告對於越界於新坪頂段283 地號土地上清除原有林木，種植芭蕉之行為，主觀上應具有毀損、擅自墾殖、占用他人私有山坡地之犯意，分述如下： （1）被告與新坪頂段283 地號土地之所有人李宏仁間，因為上開新坪頂段283 地號土地與被告承租之同段290 地號土地係屬相鄰土地，而被告曾於本案發生前即於104 年間越界砍伐李宏仁之樹薯，而經李宏仁對被告聲請調解，上開調解並經苗栗縣○○地○○○○於000 ○0 ○00○○○○○○○○○○段000 地號土地、李宏仁所有之新坪頂段283地號土地進行鑑界，並於測量後埋設界樁、拉上紅線以明確界址等情，此經證人李宏仁於偵查中證述（偵2090卷第43頁至44頁）甚詳，並有苗栗縣大湖地政事務所就苗栗縣○○鎮○○○段000 地號土地複丈成果圖（偵2090卷第48頁），並有現場照片11張（偵2090卷第32頁至33頁、第73頁、第73頁之1 ）在卷可考。

且觀諸卷附苗栗縣○○地○○○○○○○○段000 地號土地複丈成果圖（偵2090卷第48頁），在李宏仁所有之新坪頂段283 地號土地及被告承租之同段290 地號土地，上開兩地交界之地界上，依序釘有編號1 號到7 號之塑膠樁甚明，足認上開相鄰土地界址上已設有界樁，可明瞭辨別現場地界所在。

（2）又交互參照上開苗栗縣大湖地政事務所就苗栗縣○○鎮○○○段000 地號土地複丈成果圖（偵2090卷第48頁），與卷附測量成果圖（偵2090卷第72頁）之結果，上開測量成果圖中新坪頂段283 地號土地上編號2 至16號所示部分，係被告於李宏仁所有之新坪頂段283 地號土地上種植芭蕉樹，該等芭蕉樹所在位置並非在地界上，亦非沿界址而種植，而上述芭蕉樹位置與上開塑膠樁分布位置亦顯有差距，堪認被告於李宏仁之土地上種植芭蕉樹範圍離固定於界址上之界樁已有相當距離。

況本件被告與相鄰土地所有人李宏仁間，自85、86年間即已開始有因被告越界伐木之糾紛，上開新坪頂段283 地號土地與被告承租之同段290 地號土地之地界，更於94年起即有因鑑界而作成土地複丈圖，李宏仁更曾於100 年間對被告越界砍樹之行為提告，此經李宏仁證述在案，並有苗栗縣大湖地政事務所土地複丈圖（偵2090卷第47頁）在卷可考，是被告與李宏仁對於上開界址已屢有爭議，被告於本件行為時即104 年10月、11月初時，對於是否跨越兩地界址，理應比一般土地使用人更加小心謹慎。

參以被告於偵查中自承其知悉104 年測量時已釘有界樁，但認為界址有誤，不贊同等語（偵2090卷第44頁背面），則足見被告於本件行為前已可由上開界樁、測量結果得悉兩地之界址所在，其知悉界址卻仍跨越上開地界，於李宏仁所有之新坪頂段283 地號土地上清除林木、種植芭蕉，又如前所述，其所墾殖、占用之範圍亦與地界顯有差距，綜上各情，被告在已知上開地政機關測量結果、地界塑膠樁之情形下，業明確知悉界址所在，仍於李宏仁所有之新坪頂段283 地號土地為上開毀損林木、墾殖、占用他人私有山坡地行為，灼徵其主觀上顯已有毀損、擅自墾殖、占用他人私有山坡地之犯意。

（3）又被告自認為不贊同上開地政事務所測量結果之界址，而認為可因循其前所認同或其父輩墾殖之邊界，而跨界於李宏仁所有之新坪頂段283 地號土地上清除林木、種植芭蕉，由上亦顯見被告係置現場界樁及先前地政事務所測量結果於不顧，而為本件行為，逕認係在自己承租之土地上墾殖，惟土地之地界顯非以各相鄰土地所有權人、使用權人單方面之認知為判斷，被告對上開界址之認定尚難推諉不知，是被告上開辯解，實無解於其行為已構成上開在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂犯行。

（二）關於被告於劉春富所有、新坪頂段359 地號土地上墾殖、占用私人山坡地之行為部分： 1、上開犯罪事實㈡之部分，業據證人即被害人劉春富於偵查中證稱：被告侵占我位於苗栗縣○○鎮○○里○○○00○0 號，地號是新坪頂段359 號，98年已經來占過1 次，昨天她又在我地上種植芭蕉樹，占了我一分地，因為我前幾天來看都還沒有，我們有找人來測量，她是承租國有財產署土地，被告對兩側相鄰私人土地，都有侵占的情況，今天苗栗縣政府有來測量，把界椿確定，她的芭蕉就是種植在我土地上，她不服測量結果，我只好提告，被告在我土地種香蕉是今年5 月間的事情等語（偵2620卷第6 頁、第94頁至95頁、第103 頁至104 頁），又上開證人劉春富證稱遭被告於105 年5 月間墾殖、占用其所有土地之情，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官勘驗，其結果如卷附測量成果圖（見偵2090卷第72頁）所示，核與證人劉春富上開所述相符，並有現場照片23張（偵2090卷第73頁、第73頁之1 、第108 頁至109 頁、偵2620卷第36頁至38頁、本院卷第37頁至41頁）可佐，堪認證人劉春富所述被告確未經其同意，自行或僱請工人越界於其土地上種植芭蕉之情，應屬非虛。

2、又被告對於越界於新坪頂段359 地號土地上種植芭蕉之行為，主觀上應具有擅自墾殖、占用他人私有山坡地之犯意，分述如下： （1）被告與新坪頂段359 地號土地之所有人劉春富間，因為上開新坪頂段359 地號土地與被告承租之新坪頂段290 地號土地係屬相鄰土地，而於本案發生前即於98年間曾因被告越界於新坪頂段359 地號土地上種植果樹乙事，劉春富對被告提起民事訴訟（本院98年度苗簡字第286 號民事案件，下稱該案），請求被告應返還上揭占用之土地，並除去土地上種植之地上物，該案並經本院民事庭法官到場勘驗，再送內政部國土測繪中心鑑測上開相鄰土地經界及占用範圍後，判決如該案原告劉春富所主張，該案再經被告提起上訴，被告嗣於99年4 月14日撤回上訴而確定等情，此經本院調閱本院99年度簡上字第3 號全卷確認無訛，並有本院98年度苗簡字第286 號判決、鑑定書、鑑定圖各1 份（偵2090卷第117 頁至120 頁）附卷可考。

審諸該案判決之附圖，即為新坪頂段359 地號土地、同段290 地號土地之經界及被告占用新坪頂段359 地號土地範圍之鑑定圖，是被告至遲於該案判決確定斯時，對於被告承租之新坪頂段290 地號土地及劉春富所有之新坪頂段359 地號土地間經界，應確已知悉，並對於該案判決所指種植範圍係跨越地界、應除去占用範圍之果樹乙事，亦應知之甚明。

（2）又相互參照卷附測量成果圖（見偵2090卷第72頁）與該案判決附圖（見偵2090卷第120 頁）之結果，被告於該案即98年間占用新坪頂段359 地號土地種植果樹之範圍，與被告本件占用前揭土地種植芭蕉樹之範圍即卷附測量成果圖中編號22至34部分，兩次占用範圍係大同小異，而被告本件占用之範圍（見卷附測量成果圖編號22至34部分、編號17至21部分），尚且較98年間該案占用範圍更為擴大，被告既已由該案訴訟之判決結果得悉該等土地遭法院認定係他人所有土地範圍均係不得占用、應除去其於占用範圍種植之地上物，然該案判決後，被告本件復再占用相近之位置種植果樹，且占用範圍更為增加，由是可知被告在已知該案判決結果之情形下，業已明確知悉界址所在，仍在劉春富所有之新坪頂段359 地號土地為上開擅自墾殖、占用他人私有山坡地行為，足徵其主觀上顯已有擅自墾殖、占用他人私有山坡地之犯意。

（3）又被告自認為其係沿襲其父墾殖時之邊界，而跨界於劉春富所有之新坪頂段359 地號土地種植芭蕉，由上亦顯見被告係將該案之內政部國土測繪中心鑑測結果及判決認定結果置之不理，雖知悉地界卻再於相近位置為本件行為，逕認係在自己承租之土地上墾殖，惟土地之地界顯非以各相鄰土地所有權人、使用權人單方面之認知為判斷，已如前所述，況內政部國土測繪中心鑑測對於上開新坪頂段359地號土地及同段290 地號土地間之地界範圍亦已甚為明確，被告對上開界址之認定顯難諉稱全然不知，是被告上開辯解，殊無可採。

二、被告固辯稱：上開行為均係因其主觀上認為在自己承租之土地上種植，並無犯意云云，及辯護人固為被告辯解稱：被告上開行為主觀上認為其有正當使用權源，並無犯意，與「擅自」之要件不符等語，然因被告明知其未經土地所有人同意，又為本件行為之前，已分別由上開判決所附內政部國土測繪中心鑑測結果、地政事務所測量結果獲悉界址及越界占用範圍，被告仍再度為本件行為，顯已具有擅自墾殖、占用他人私有山坡地之犯意，業如前述，是被告及辯護人前揭所辯，已無可採。

至證人鄧永興於審理時固證稱：本案的果樹有些是我種的，被告之父親自50、60年前即在此處耕作、種植果樹，被告也是沿用其父向來種植之範圍，75年時，被告之父親交由被告耕作，目前我也是在幫被告種植，所以我知道被告承租的地界範圍有測量過好幾次了等語（本院卷第169頁至173 頁），惟證人鄧永興於審理時復證稱: 我幫被告於被告本案承租的土地耕種，但種植的範圍是被告叫我種哪裡，我就種哪裡等語（本院卷第180 頁），是由上開證人鄧永興之證述可知，鄧永興身為被告僱請之工人，其對於耕作範圍之瞭解亦來自於被告之指示，而依照被告所指範圍於上開他人私有山坡地種植果樹，且被告業經上開與鄰地所有人之糾紛，並由判決及鑑定圖得悉上開地界，業如前述，是被告對於相鄰土地經界之認知，理應較受僱請之工人鄧永興更為熟稔，故難由上開證人鄧永興之證述，推認被告對於地界範圍不知情。

況證人鄧永興所述，與被告上開辯解係沿用其父親耕種範圍等節相同，惟即使證人鄧永興所述屬實，亦僅能證明被告沿用其父親耕種範圍之事實，惟被告既在70多年間繼為使用上開土地，並在98年、104 年間分別再得悉相鄰土地經界鑑測結果，則無從以其沿用其父親先前種植之範圍，即認被告並無本件之主觀犯意，是證人鄧永興證述亦不足以作為對被告有利之認定。

至證人曾博明亦到庭證稱：被告一家在此耕作數十年，自被告之父親開始承租該地耕作，到70多年，改由被告繼續耕作，290 地號與360 地號之間，有一水溝作為天然的界址，290 地號與其他地號土地的界址，我就不瞭解了等語（本院卷第181 頁至186 頁背面），是證人曾博明除知悉新坪頂段290 地號與360 地號土地之經界以外，既不知悉被告與其他相鄰土地之經界，且亦不知悉相關界址，證人曾博明之證述顯無從作為對被告有利之認定，附此敘明。

三、至辯護人再為被告辯解稱：105 年間本件測量員陳銘川曾於測量時跟被告表示本件的圖根點不見，無法施測，故本件未經測量界址等語，惟證人陳銘川於審理時具結證稱：當時的情況是，被告在場問我說之前98年那個案件的測量界址在哪裡，我說我已經不知道了，我只有回答那句話而已，至於被告所稱的圖根點不見乙事，是指所謂的控制點遺失，控制點是我們一般地質施測時必須找的，是現在以數值法來說就是指座標的意思，所以我們要先找到在地上的固定點定位座標，從那個座標出發去施測距離角度，才能知道界址點在控制點的相對位置，所謂之控制點在鑑定圖上是看不到的，距離鑑定圖上的土地都有一段距離了，而我在場測量時，有稍微把附近的控制點找一遍，固然發現有些控制點遺失，但是某些控制點遺失時，並不會影響到地籍圖的製作，因為控制點分布其實是很均勻的，假設不見了一個方向，我們當然不可能只有那個方向有控制點，其他方向也會有，所以一樣可以靠其他方向的控制點做出地籍圖，除非整區的控制點都不見了，那才有需要重新施作控制測量的必要等語（本院卷第189 頁背面、第191 頁背面至第192 頁），是縱使有某些控制點遺失，並不影響整體地籍圖之製作，辯護人上開辯解稱圖根點一旦遺失即土地無法施測云云，實有誤會。

至辯護人為被告辯稱：本案已經超過追溯期10年，與前案係同一案件，應不能再行起訴等語，惟本件係被告分別於104 年10、11月初、105 年5 月間、7 月間為本案擅自墾殖、占用他人私有山坡地之行為，且其行為係重新種植芭蕉樹等情，業經證人李宏仁、劉春富證述在案，已如前述，復經被告於偵查中供承：對於李宏仁說我在他土地上種植芭蕉，我不贊同，我是在104 年10月、11月間那段時間，利用那段期間種植作物的，對於地籍圖上標示劉春富所有土地，我是在105 年間種的芭蕉等語（偵2090卷第44頁背面、第103 頁背面至104 頁）甚明。

故本件與辯護人所指之前案，顯非屬同一案件，亦無罹於追訴權時效之問題。

又辯護人再為被告辯稱：前案的土地施測步驟有疏漏或並未通知相關所有人到場，亦不應按照舊的地籍圖做施測、重測沒有公告、土地所有權人無到場等語，惟縱令被告對於上開土地界址施測程序有異議，仍不應在前述內政部國土測繪中心、地政事務所等相關單位之鑑測結果做成後逕行為任何越界種植之行為，是被告對於施測過程有諸多質疑，仍不應作為合理化本件擅自墾殖、占用他人私有山坡地之理由。

至辯護人復為被告辯稱：本件相鄰土地之所有人李宏仁、劉春富均係透過法拍買得上開土地，並未點交，又無法院執行點交，則告訴人既未取得點交，亦無占有上開土地，則無被告解除占有的問題等語，惟李宏仁、劉春富分別為新坪頂段283 地號、359 地號土地之所有人，有土地登記謄本、地籍資料各1 份（偵2620卷第18頁至22頁、本院卷第152 頁至155 頁）在卷可考，又劉春富在97年間經由本院民事執行處拍賣取得上開土地，而本院曾發函告知原土地所有人自行點交土地予拍定人等情，有本院民事執行處通知1 份（偵2620卷第34頁至35頁）在卷可參。

是辯護人空言辯稱土地所有人李宏仁、劉春富並未點交或實際占有上開土地云云，已屬無據。

況水土保持法之立法目的為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，滅免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，水土保持法第1條訂有明文。

是由上開立法目的，水土保持法本為維護上開國家法益甚明，山坡地縱令為私人所有，亦不得任意加以墾殖、占用，上開違反水土保持法之墾殖、占用犯行，本不以土地所有人是否實際使用、占有山坡地為要件，本件行為既未經山坡地所有人同意而為上開墾殖、占用私人山坡地之行為，即構成水土保持法之擅自墾殖、占用私人山坡地犯行，故辯護人上開所辯，亦非可取。

四、綜上所述，被告所辯，均洵屬事後卸責之詞，並無可採。此外，復有財政部國有財產局臺灣中區辦事處98年6 月4 日台財產中管字第09800043482 號函、苗栗縣銅鑼地政事務所100 年10月5 日銅地二字第1000004855號函暨檢送卓蘭鎮大坪頂段第259 地號再鑑界資料、苗栗縣銅鑼地政事務所94年4月26日銅地二字第0940002312號函、苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄、苗栗縣大湖地政事務所100 年12月1 日大地二字第1000011211號函暨檢送卓蘭鎮新坪頂段290 、360 、283 地號等3 筆土地位置測量成果圖、卓蘭段2189之3 地號之土地所有權狀、複丈成果圖、空照圖、卓蘭鎮新坪頂段259、283 地號複丈成果圖、財政部國有財產署中區分署苗栗辦事處104 年6 月30日台財產中苗二字第10408037790 號函、苗栗縣政府105 年5 月5 日府地測字第1050078703號函、苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄暨所檢附之複丈成果圖、空照圖、繪製圖、苗栗縣大湖地政事務所105 年9 月7 日大地二字第1050005503號函暨檢送卓蘭鎮新坪頂段290 、283 、359 、288 地號土地上芭蕉樹位置測量成果圖、苗栗縣○○鎮○○○段000 ○000 ○000 地號複丈成果圖、臺灣苗栗地方法院檢察署97年度他字第823 號侵占案件影卷附之卓蘭鎮大坪頂段（重測後更名為新坪頂段）260 地號、257 地號土地謄本、繪製圖、臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第1216號影卷附之不起訴處分書、本院98年度苗簡字第286 號民事簡易判決書、鑑定書、鑑定圖、苗栗縣大湖地政事務所104 年12月10日大地二字第1040007947號函暨檢送苗栗縣○○鎮○○○段000 ○000 地號土地再鑑界成果圖、本院99年度司聲字第97號裁定、卓蘭鎮新坪頂段359 地號土地所有權狀、土地登記謄本、鑑定圖、本院民事執行處97年3 月6 日苗院燉96執地字第9598號函、承租國有耕地申請書、財政部國有財產署中區分署國有耕地放租公告清冊、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖、內政部國土測繪中心98年6 月15日測籍字第0980005713號函暨勘驗筆錄、內政部國土測繪中心98年10月22日鑑定圖、苗栗縣政府106 年2 月8 日府水保字第1060023603號函、苗栗縣大湖地政事務所106 年3 月3 日大地一字第1060001233號函暨檢送卓蘭鎮新坪頂段283 地號地籍資料、苗栗縣政府106 年3 月6 日府水保字第1060041926號函、現場照片47張（偵5009卷第9 至23頁、第25至26頁；

偵2090卷第29至39頁、第47至50頁、第59頁、第69至75頁、第89至90頁、第105 頁、第108 至113 頁、第115 至120頁；

偵2620卷第13至22頁、第34至41頁；

本院106 年度訴字第35號刑事卷第35頁、第152 至155 頁、第157 頁；

本院98年度苗簡字第286 號民事卷第27頁、第36至51頁、第67頁）在卷可稽。

是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

又關於本件起訴書所載「新坪段」，均係「新坪頂段」之誤載，爰更正如上。

另關於起訴書犯罪事實欄㈠、㈡所載之犯罪時間，經核對卷證後，認有遺漏之處，及訊問被告及證人鄧永興後，認被告上開犯行係自行及僱請不知情之鄧永興所為之部分，爰補充更正如上開犯罪事實欄㈠、㈡所載。

五、論罪科刑：

（一）山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定」；

復於75年1 月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。

又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。

是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

次按水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。

經查，上開新坪頂段283 及359 號地號土地，除屬山坡地保育利用條例之「山坡地」，亦屬水土保持法所定之「山坡地」，有苗栗縣政府106 年3 月6日府水石字第1060041926號函（本院卷第157 頁）附卷可考，然依上揭說明，應優先適用水土保持法第32條之規定論處，惟被告上開行為均無已有水土流失之跡證及實害紀錄，無證據可證明發生「致生水土流失」之結果，故核被告犯罪事實欄㈠所為，係犯刑法第354條毀損罪、水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪；

犯罪事實欄㈡所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。

又其上開罪事實欄㈠、㈡所為在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用之犯行，依上揭說明，本質上即為刑法竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條之特別規定，自不應再論竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條罪名，而均應擇一適用水土保持法第32條規定論處。

至公訴意旨認被告上開犯罪事實欄㈠、㈡僅係犯山坡地保育利用條例第34條第1項罪嫌，而漏未論處水土保持法第32條第4項、第1項前段之部分，尚有未洽，爰依法變更起訴法條。

（二）被告上開違反水土保持法之犯罪行為實施，均自行或僱請不知情之工人鄧永興為上開在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用為之，故均屬間接正犯。

（三）又按侵害之法益相同，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。

關於犯罪事實欄㈠部分，被告於104 年10月、11月間占用李宏仁所有、新坪頂段283 地號土地，並於104 年10月、11月、復於105 年7 月間在上開土地種植芭蕉之行為，其顯係基於單一犯意而接續為之，自屬接續犯，應論以包括一罪。

（四）被告上開犯罪事實欄㈠之行為，係以一行為觸犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用土地，致生水土流失未遂罪及刑法第354條之毀損罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷。

（五）被告所犯上開犯罪事實欄㈠、㈡之在新坪頂段283 地號土地、同段359 地號土地等山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用犯行，該2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）被告上開違反水土保持法犯行，雖均已著手於犯罪行為之實施，惟尚未致生水土流失之實害結果，皆為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

（七）爰審酌被告前屢與相鄰土地即上開土地所有人李宏仁、劉春富間因被告越界種植發生糾紛，而經地政事務所或內政部國土測繪中心為相關土地之鑑測，或經法院為判決，業如前述，本件仍未經李宏仁、劉春富同意，擅自清除李宏仁之林木、種植芭蕉樹於李宏仁、劉春富各私有山坡地上，雖尚未致生水土流失，然其於他人山坡地為上開墾殖、占用行為，實已造成原有自然環境破壞，且妨害土地所有權人之使用、收益權，其所為殊非可取，暨考量被告犯後迄今未和被害人達成和解、或為任何賠償、或道歉等彌補過錯之行為，犯後態度實難認有何可取之處，兼衡其墾殖行為手段為種植芭蕉樹、所占用之範圍、素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份，本院卷第5 頁），及其智識程度（學歷為五專畢業）及家庭經濟生活狀況（詳本院卷第203 頁正反面）、被害人劉春富、李宏仁表示之意見（見本院意見調查表、審判筆錄，本院卷第32頁、第206 頁至207 頁）等一切情狀，就被告所犯上開罪名，分別量處如主文所示之刑（依照犯罪事實欄㈠、㈡之順序），就有期徒刑部分諭知易科罰金及罰金部分諭知易服勞役之折算標準；

並就有期徒刑部分及罰金部分各定其應執行刑，併就有期徒刑部分諭知易科罰金及罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

六、沒收：刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。

又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

是被告為本件犯罪事實㈠、㈡之行為後，水土保持法第32條第5項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定。

至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。

經查：

（一）如附件編號2 至16所示15棵芭蕉樹，為本件犯罪事實㈠之墾殖物；

如附件編號17至21所示芭蕉樹5 棵及附件編號22至31範圍內所示芭蕉樹30棵，為本件犯罪事實㈡之墾殖物，不問屬於犯罪行為人與否，應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後刑法第40條之2第1項之規定併執行之。

（三）又被告固坦承有雇用不知情之工人在上開私人山坡地上種植芭蕉樹等行為，然卷內亦無事證足認被告確有雇工使用機具為本件犯行乙節，尚無從依同條項規定就所使用之機具宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第2條第2項、第354條、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款、第7款、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第38條第4項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 魏宏安
法 官 陳雅菡
法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳玉芳
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。