臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,106,訴,70,20170511,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第584號
106年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 余泉盛
選任辯護人 徐祐偉律師（法律扶助，辯護部分限於106年度訴上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1428號），及追加起訴（105 年度偵字第5206號）本院判決如下：

主 文

余泉盛販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年肆月。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑參年肆月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾肆包（驗餘淨重共計五三一點二七公克，驗前總純質淨重五二一點零一公克，含包裝袋貳拾肆個）、第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重共計五點零三公克，含包裝袋陸個）均沒收銷燬；

注射針筒參支、電子磅秤壹台均沒收。

犯罪事實

一、余泉盛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年10月16日22時許，在新竹市○區○○里○○路0 號1 樓亞東電子遊藝場內，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命共計24包（驗餘淨重531.27公克，驗前總純質淨重521.01公克，含包裝袋24個）後，欲伺機販賣予不特定人，然尚未及售出，即為警查獲（詳如後述）。

二、余泉盛前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月30日釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4158號、4163號為不起訴處分確定；

於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時經檢察官提起公訴，經本院以88年度易字第825 號判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。

竟又基於施用第一級毒品毒品海洛因之犯意，於105 年10月17日凌晨零時許，在新竹市○○區○○路0 段00號2107室住處內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間施用海洛因後某時許，在上開地點，以將甲基安非他命置入玻璃頭內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、嗣於105 年10月17日凌晨1 時30分許，為警在余泉盛上址住處內扣得海洛因6 包（驗餘淨重共計5.03公克，含包裝袋6個）、甲基安非他命（與下述共計24包，驗餘淨重共計531.27公克，驗前總純質淨重521.01公克，含包裝袋24個）、注射針筒3 支、電子磅秤1 台，及在其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內查獲甲基安非他命（與上述共計24包，驗餘淨重共計531.27公克，驗前總純質淨重521.01公克，含包裝袋24個），而悉上情。

四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5 規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表明同意有證據能力（見本院105 年度訴字第584 號卷【下稱本院584 號卷】第56頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5 規定作為證據。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（105 年度毒偵字第1428號卷【下稱第1428號毒偵卷】第31至33頁、第72頁，本院584 號卷第33、54、55、67頁），且經證人賴怡芬、黃春光證述在卷（見第1428號毒偵卷第35、38頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、現場照片17張、正修科技大學超微量研究科技中心105年11月1 日尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄在卷可稽（見第1428號毒偵卷第41至49頁、第52至55頁、第59至63頁、第77、78頁）。

此外，並有海洛因6 包（驗餘淨重共計5.03公克，含包裝袋6 個）、甲基安非他命24包（驗餘淨重共計531.27公克，驗前總純質淨重521.01公克，含包裝袋24個）、注射針筒3 支、電子磅秤1 台等物扣案可佐。

㈡、扣案之晶體24包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「二、編號1 至15、17、18，經檢視均為淡褐色晶體㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。

㈡氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法：1 、驗前總毛重525.07公克（包裝塑膠袋總重約14.32 公克），驗前總淨重約510.75公克。

2 、隨機抽取編號8 鑑定：⑴淨重34.64 公克，取0.08公克鑑定用罄，餘34.56 公克。

⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。

⑶純度約98% 。

3 、依據抽測純度值，推估編號1 至15、17、18均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約500. 53 公克。

三、編號16、19至24，經檢視均為白色晶體㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。

㈡氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法：1 、驗前總毛重23.69 公克（包裝塑膠袋總重約3 公克），驗前總淨重約20.69 公克。

2 、隨機抽取編號23鑑定：⑴淨重1.75公克，取0.09公克鑑定用罄，餘1.66公克。

⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。

⑶純度約99% 。

3 、依據抽測純度值，推估編號16、19至24均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約20.48 公克。」

等語，有該局106 年1 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可考（見第5206號偵卷第82頁）；

另扣案之粉塊、粉末送經請法務部調查局鑑定結果：「一、送驗粉塊狀檢品4 包，經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重3.24公克（驗餘淨重3.21公克，空包裝總重1.05公克），純度89.35%，純質淨重2.89公克。

二、送驗粉末檢品2 包，經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1.84公克（驗餘淨重1.82公克，空包裝總重0.89公克），純度37.56%，純質淨重0.69公克。」

等語，亦有該局濫用藥物實驗室105 年11月24日調科壹字第10523025680 號鑑定書1 分附卷足參（第1428號毒偵卷第79頁）。

是被告就犯罪事實一所欲販賣、持有者，確屬第二級毒品甲基安非他命且純質淨重已達20公克以上無訛；

又被告就犯罪事實二所欲施用、持有之粉塊（末），確屬第一級毒品海洛因無訛。

㈢、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

況被告於警詢時自承：原本持有大量毒品想說要賺點錢等語（見第1428號毒偵卷第32頁）；

於偵訊時自承：我要買下來先放著，想說以為會漲價，有機會會把它賣掉，有好價錢再說等語（見第1428號毒偵卷第72頁），足認被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意甚明。

㈣、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨參照）。

查被告有犯罪事實欄二所載施用毒品經觀察勒戒、強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前於5 年內既已再犯，則本件犯罪事實二所示施用第一級毒品、第二級毒品之時間，雖距前述觀察勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，惟依前揭說明，本件自應依法追訴，附此敘明。

㈤、綜上所述，被告之自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。

然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。

故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。

倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨、102 年度台上字第1183號判決意旨參照），合先說明。

㈡、被告余泉盛基於營利之意圖販入第二級毒品甲基安非他命，惟尚未售出，即為警查獲，核其所為，就犯罪事實一，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告販入第二級毒品後持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；

而被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二毒品未遂罪為法條競合關係，亦不另論罪。

就犯罪事實二，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，各為施用之高度行為吸收，亦均不另論罪。

㈢、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告於①98年間因公共危險案件，經本院以98年度交訴字第43號判決判處有期徒刑8 月，經臺灣高等法院臺中分院以99年度交上訴字第351 號判決駁回上訴確定；

於②98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第875 號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪）、4 月（共2 罪）確定；

於③99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第389 、518 號判決判處有期徒刑11月、10月、6 月確定；

再於④99年間因施用、持有毒品案件，經本院以99年度訴字第883 號判決判處有期徒刑5 月（共2 罪）確定；

於⑤100 年間因傷害等案件，經本院以100 年度苗簡字第1025號判決判處有期徒刑5 月、3 月確定。

嗣上開編號①、②之罪，經本院以101 年度聲字第207 號裁定定應執行有期徒刑2 年3 月確定，編號③至⑤之罪，經本院以101 年度聲字第204 號裁定定應執行有期徒刑3年確定，兩者經接續執行，於103 年12月23日假釋付保護管束，於104 年9 月7 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依法加重刑罰。

㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。

查被告就販賣第二級毒品未遂部分，於警、偵訊及本院審理時，均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相合，就此部分，應依該條項之規定減輕其刑，並先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈥、被告就販賣第二級毒品未遂部分，已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後遞減之（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈦、至「按法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。」

參以法條競合情形原本具有多種不同類型，是就其輕罪最低度刑即不因刑法第55條但書之規定，即認同有封鎖作用之法律上效果之地位（最高法院105 年度第10次、第20次刑事庭會議決議要旨參照），是本件於論罪科刑時不受輕罪最低度刑封鎖效用之拘束，併此敘明。

㈧、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且影響國家及國民健康甚鉅，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，購入第二級毒品，雖尚未賣出，然已潛藏危害社會治安；

另其經觀察勒戒及法院論罪科刑，仍未能戒除毒癮，本次再度施用第一、二級毒品，顯見其缺乏自我戒毒之決心、無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其被查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量及純質淨重甚鉅；

並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後坦承犯行，態度尚佳；

暨其自述國中畢業之教育程度，從事種薑、養雞之工作，收入看天氣，1 年約10幾萬元，家中尚有母親及二名未成年子女亟須照料等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

另參酌被告所犯各罪之時間、情節等過程，對各法益所造成之侵害狀況，依比例原則及公平原則，定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收

㈠、沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明（最高法院106 年度台上字第386號判決意同此旨）。

㈡、扣案之甲基安非他命24包（驗餘淨重共計531.27公克【510.75-0.08=510.67；

20.69-0.09=20.6 ；

510.67+20.6 】，驗前總純質淨重521.01公克，含包裝袋24個），係被告購入尚未及販售之第二級毒品，業經認定如前；

又扣案之海洛因6包（驗餘淨重共計5.03公克【3.21+1.82 】，含包裝袋6 個），係被告所有供其施用之第一級毒品，以上業據被告供明在卷（見本院584 號卷第55、67頁），除送驗耗損部分之毒品，因已滅失而不存在，餘均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

盛裝上開毒品之包裝袋24個、6 個，係供第二級毒品、第一級毒品分裝所用之物，與毒品難以分離，亦應一併沒收銷燬之。

㈢、扣案之注射針筒3 支、電子磅秤1 台，係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，亦據其供認甚明（見本院584 號卷第67頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

㈣、其餘扣案之現金15萬元、行動電話壹支，被告否認與本案有關，又無積極證據證明與被告本案販賣第二級毒品未遂、施用第一、二級毒品等犯行有關，自無從於本案併為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 楊清益
法 官 陳茂榮
法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。