臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,訴,149,20190628,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第149號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉芫均



選任辯護人 王銘助律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5657號），本院判決如下：

主 文

劉芫均販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元及不詳門號、廠牌之行動電話（序號：000000000000000 ，含SIM 卡1 枚）壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、劉芫均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MPD ）及芬納西泮（Phenazepam）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，以所持行動電話上之通訊軟體LINE暱稱「周星馳」與劉奕槿聯繫後，於民國107 年1 月15日凌晨0 時50分許，在苗栗縣○○市○○里00鄰○○○00○0 號「7-11統一超商」外，將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N- Ethylpentylone ）、甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MPD ）及芬納西泮（Phenazepam）之咖啡包1 包（含袋重6.45公克）丟入劉奕槿所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車之駕駛座內，並向劉奕槿收取新臺幣（下同）500 元之價金，販賣第三級毒品既遂1 次。

嗣經警行經上開超商外，見其等形跡可疑而上前盤查，以肉眼目視上開車輛駕駛座上放有毒品咖啡包而當場查獲，並扣得上開毒品咖啡包1 包（本案未扣案，另扣案於劉奕槿施用毒品案件），始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

本案下列所引用被告劉芫均以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已同意有證據能力（本院卷第35至36頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

另卷附之非供述證據部分，均屬書證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。

上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

二、得心證之理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均自白不諱（偵卷第195 至200 頁，本院卷第35、67頁），核與證人劉奕槿於警詢、偵訊中之證述相符（偵卷第97至109 頁、第179 至181 頁），並有被告與劉奕槿於通訊軟體LINE之對話錄音譯文、LINE對話翻拍照片11張、劉奕槿所駕駛車輛之行車紀錄器錄影畫面翻拍照片5 張、查獲現場照片6張等在卷可參（偵卷第33至67頁），並有毒品咖啡包1 包扣案可證。

又扣案毒品咖啡包1 包，經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法（GC/MS ）檢驗，驗餘淨重3.2995公克，檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、微量甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MPD ）及微量芬納西泮（Phenazepam）等情，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書草療鑑字第0000000000號、草療鑑字第1070300221號各1 紙在卷可參（偵卷第129 、131 頁），足認被告前開之自白核與事實相符，可以採信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

被告本案以500 元代價，販賣第三級毒品予劉奕槿，可從中抽取利得100 元一情，業據被告於偵訊中坦承在卷（偵卷第198 頁），且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行可堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MPD ）及芬納西泮（Phenazepam），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均不得販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵、審中就其所犯本案犯行均坦認不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（三）爰審酌被告明知第三級毒品足以危害人體，仍漠視法令禁制持有並加以販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，竟為牟取不法利益，鋌而走險而為本案犯行，已對社會治安造成威脅，惟考量其犯後坦承犯行之態度，應有悔意，另酌以被告遭查獲販賣毒品之次數僅1 次、對象1 人，再衡酌被告自陳國中畢業之智識程度，在麵店工作，月收入約2 萬8000元，需照顧罹癌父親之生活狀況（本院卷第67頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（四）辯護意旨雖以：被告販賣第三級毒品之次數僅1 次，對象僅有1 人，數量非大，金額非高，相較於大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」等販毒者而言，其所為對社會治安及國民健康之危害較為輕微，且犯後坦承犯行，深具悔意，本件顯有情輕法重，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。

然按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。

本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，嚴重影響社會治安，且被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7 年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度已非重，本院審酌被告上開一切情狀，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併予敘明。

四、沒收部分：

（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

本件被告使用不詳門號、廠牌之行動電話（序號：000000000000000 ）上之通訊軟體LINE與證人劉奕槿聯繫毒品交易，上開行動電話（含SIM 卡1 枚）１支，顯係被告販賣第三級毒品犯行所使用之工具，雖被告供稱非其所有（偵卷第198 頁），仍應依上開規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告販賣第三級毒品咖啡包予劉奕槿已實際取得之價金所得500 元固未據扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至被告販賣予劉奕槿之第三級毒品1 包，已另案執行沒入完畢，有臺灣苗栗地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第137 號不起訴處分書、扣押（沒收）物品處分命令及苗栗縣警察局違反毒品危害防制條例案件處分書各1 份（偵卷第13 3、155 至157 、159 頁）存卷可參，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官姜永浩到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第二庭 審判長 法 官 陳茂榮
法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉碧雯
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。