臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,108,訴,549,20200214,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第549號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 張富傑


指定辯護人 柯毓榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4156號），本院判決如下：

主 文

張富傑販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

未扣案hTC 廠牌行動電話壹具及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、張富傑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以hTC 廠牌行動電話作為聯絡工具，於106 年11月20日下午10時許前某時許，經陳冠霖以Instagram軟體聯絡交易愷他命事宜，並委請不知情之林昌佑騎車搭載張富傑後，由張富傑於同日下午10時許，在苗栗縣○○鎮○○○路0 號五月花酒店停車場內，以新臺幣（下同）2 千元之對價，將重量1.5 公克之愷他命1 包交付予陳冠霖，並收受其給付之價金2 千元，因而販賣第三級毒品既遂。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告張富傑及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。

二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應有證據能力。

三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第4156號卷，下稱偵卷，第32頁至第35頁、第81頁至第82頁、第109 頁至第110頁；

本院卷第32頁至第33頁、第59頁），核與證人陳冠霖於警詢及偵訊、證人林昌佑於偵訊中證述之情節均大致相符（見偵卷第48頁至第50頁、第52頁、第89頁至第90頁、第101頁至第102 頁），並有刑事陳報狀、Instagram 軟體訊息截圖在卷可稽（見臺灣苗栗地方檢察署108 年度他字第145 號卷第25頁；

偵卷第41頁至第43頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。

查被告於偵訊及審理中均自承：可以賺1 百到2 百元的價差等語（見偵卷第110 頁；

本院卷第33頁）。

是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又因無證據證明被告本案販賣第三級毒品愷他命犯行前持有之愷他命數量已達純質淨重達20公克以上，是其本案販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，非屬毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之範圍，自無該持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。

二、刑之減輕㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品犯行，有各該筆錄在卷可稽，合於該條項規定，自應依法減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

查被告未供出本案販賣第三級毒品犯行之毒品來源（見本院卷第33頁至第34頁），無從因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，而被告本案販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑3 年6月，仍不可謂不重。

再被告本案販賣第三級毒品犯行，固應予非難，惟其販賣次數僅1 次，對象亦只1 人，且獲利非鉅，較諸販毒大、中盤者情形迥然有別，顯屬販毒網絡末梢，以犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，對社會整體侵害程度有限。

又被告為本案販賣第三級毒品犯行時甫滿19歲，尚未成年，思慮難免不周。

是本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認尚堪憫恕，有情輕法重之情，倘處以上開最低度刑，仍未免過苛，難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與大、中盤毒梟之惡行有所區隔，是爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己私利，任將第三級毒品販賣他人藉以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，及販賣毒品之種類、數量、人數、獲取利益，及坦承犯行之態度，暨自承高中肄業之智識程度、任職製酒廠、月薪2 萬多元、尚有父親及祖母需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第61頁），量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。

肆、沒收㈠未扣案hTC 廠牌行動電話1 具，係被告持用以聯絡本案交易愷他命事宜，業據其供承在卷（見本院卷第59頁），並有上開訊息截圖在卷可稽，足認係供本案販賣第三級毒品罪所用之物，又無證據證明該行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告本案販賣第三級毒品犯行之犯罪所得2 千元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林卉聆
法 官 陳雅菡
法 官 魏正杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 穎
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。