臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,111,訴,340,20240109,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第340號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 蓋履儕





指定辯護人 本院約聘辯護人陳俞伶律師
上列被告因違反品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1993號、111年度偵字第2228號），本院判決如下：

主 文

蓋履儕販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。

扣案之毒品咖啡包拾玖包及VIVO廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。

犯罪事實

一、蓋履儕明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之VIVO廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡）上網，並以通訊軟體LINE帳號暱稱「育宏」為販賣毒品專線，適有苗栗縣警察局員警於民國111年2月23日得知上開訊息，喬裝買家與「育宏」聯繫毒品交易事項，「育宏」並與喬裝買家之員警達成以新臺幣(下同)8,000元交易毒品咖啡包20包之合意，蓋履儕隨即於同日16時20分許，騎乘車號000-000號普通重型機車，在苗栗縣○○市○○路00號前與喬裝買家之員警碰面欲進行交易，旋經警以現行犯當場逮捕而未遂，並執行附帶搜索扣得毒品咖啡包19包（總毛重104.74公克）、上開手機1支，而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用被告蓋履儕(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（見本院卷第46、331至335頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

至以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見111年度偵字第1993號卷【下稱偵卷】第33至43、125至129、157、158頁，本院卷第45、336頁），並有苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與「育宏」通訊軟體LINE對話截圖、語音通話譯文表、衛生福利部草屯療養院111年3月18日草療鑑字第1110300145號、111年3月24日草療鑑字第1110300146號鑑定書各1份，及查獲現場照片7張、證物照片19張在卷可參(見偵卷第49至57、69至97、187、189頁)，另有毒品咖啡包19包（總毛重104.74公克）、VIVO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足證被告之自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。

而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。

查被告於偵訊中供稱：這次交易我1包可賺50元等語（見偵卷第125頁），足徵被告主觀上確有營利之意圖。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

經查：被告利用LINE作為販毒聯絡工具，經警方喬裝買家與被告聯繫交易，被告抵達約定地點進行交易時，因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，被告應屬已著手於販賣行為而未遂。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第三級毒品部分，並無證據證明純質淨重超過5公克以上，是不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

㈢刑之加重減輕：1.被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

」，被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑，又因併有上開減輕事由，應依法遞減輕其刑。

2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告所涉上揭犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低度刑為有期徒刑1年10月，衡諸扣案之毒品咖啡包數量已達19包，對社會秩序之危害非微，尚難認被告本案所為犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情況，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

㈣爰審酌被告前有違反藥事法、酒後駕車之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行難稱良好，其竟仍漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政策，犯下本案犯行，且攜帶前往交易之毒品咖啡包數量達19包，對國民身心健康及社會秩序危害非輕，所為實不足取，兼衡被告就其犯行自始坦承不諱，並協助警方查獲其他販毒者(見本院卷第55至59頁)，犯後態度尚佳，暨被告於本院審理中自陳智識程度為高職肄業、職業為工、日收入2,100元至2,200元、須扶養患有子宮頸癌之母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤沒收：1.扣案毒品咖啡包19包(含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總毛重104.74公克)，係經查獲之第三級毒品，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，係被告為本案犯行遭查扣之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告犯行所諭知主文項下宣告沒收。

另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之。

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

2.按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案之VIVO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告與買家聯絡以遂行販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中自陳在卷（見本院卷第333頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官楊岳都、呂宜臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元

法 官 洪振峰

法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 彧
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日

附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。