臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,113,訴,48,20240424,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決
113年度訴字第48號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 邱仁奎




指定辯護人 余嘉勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11335號），本院判決如下：

主 文

邱仁奎販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。

未扣案OPPO廠牌行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、邱仁奎明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於民國112年2月17日下午10時45分許，持OPPO廠牌行動電話，經A1（真實姓名、年籍詳卷）以Line通訊軟體聯絡交易海洛因事宜後，於同日下午11時35分許（公訴意旨誤載為10時35分），在苗栗縣○○市○○路0段00號自由聯盟超市前，以新臺幣（下同）3千元之對價，將重量0.4公克之海洛因1包交付予A1委託之A2（真實姓名、年籍詳卷），因而販賣第一級毒品既遂，惟A1賒欠上開價金，迄未給付。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料，證人保護法第11條第1項前段定有明文。

查證人A1、A2經檢察官適用證人保護法（見臺灣苗栗地方檢察署112年度他字第320號卷，下稱他卷，第159、166頁），並製作代號與真實姓名對照表以A1、A2代替真實姓名，本院爰予援用。

二、證據能力部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第51、79頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。

㈡被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。

㈢本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊及審理中坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第11335號卷，下稱偵卷，第59至61、143至144頁；

本院卷第49至50、83至84頁），核與證人A1、A2於警詢及偵訊中證述之情節均大致相符（見他卷第39至47、123至129、141至145、157至159、165至166頁），並有車輛詳細資料報表、Line通訊軟體帳號及訊息截圖、監視錄影畫面截圖、現場照片在卷可稽（見他卷第75頁；

偵卷第63至83頁）。

足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一（最高法院111年度台上字第617號判決意旨參照）。

查被告於審理中承稱：伊是賺量差等語（見本院卷第49頁），其顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第一級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、公訴意旨就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未主張或具體指出證明方法（見本院第7至9、51、84、86頁），依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，無從論以累犯及依累犯規定加重其刑，惟仍就被告可能構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

三、刑之減輕㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審判中均自白犯本案販賣第一級毒品罪，應依法減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言（最高法院112年度台上字第591號判決意旨參照）。

查被告固陳稱：於偵查中有供出本案毒品來源「阿洛」等語（見本院卷第50頁）。

惟警方未因被告供述而查獲其他正犯或共犯乙節，有臺中市政府警察局大雅分局職務報告在卷可稽（見本院卷第63頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院104年度台上字第2280號判決意旨參照）。

再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，刑度實屬至重，然被告本案販賣第一級毒品之人數（1人）、次數（1次）、數量（0.4公克）及預期所得（3千元）均非鉅，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最低度刑仍為有期徒刑15年，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈣毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。

揆諸上開判決意旨，非販賣第一級毒品情節輕微之案件均一律違憲，而係指「用盡法定減刑管道（如毒品危害防制條例第17條）及刑法第59條減刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當者，不符憲法罪刑相當原則」。

至於用盡法定減刑管道及刑法第59條後，已無罪刑不相當情形者，自無違憲問題。

查被告本案販賣第一級毒品海洛因罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，最低度刑為有期徒刑7年6月，實已較之罪質較輕之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最低刑（有期徒刑10年）為低，就被告本案犯罪情節觀之，並無認為科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，自無再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨判決意旨減刑之適用（臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第3083號、113年度上訴字第54號判決意旨參照）。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己私利，販賣第一級毒品予他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡被告已有意圖販賣而持有第一級毒品之前案紀錄，且於本案犯行前5年內之110年7月8日因持有第二級毒品案件受徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其無視法令禁制、對於刑罰之反應力顯然薄弱，與犯罪之動機、目的、手段、情節，與販賣毒品之種類、次數、數量、人數、預計獲取利益，及坦承犯行之態度，暨自述國中肄業之智識程度、前職大貨車司機、每車次可賺取約1千元、尚有子女需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第85頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收㈠未扣案OPPO廠牌行動電話1具，係被告持以聯絡本案交易海洛因事宜，業據其供承在卷（見本院卷第49至50頁），並有上開訊息截圖在卷可稽，足認係供犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，又無證據證明已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本案販賣第一級毒品之價金3千元，因被告未實際取得，自無從諭知沒收。

本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 陳雅菡
法 官 魏正杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 穎
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。