臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,96,易,782,20071128,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 96年度易字第782號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐正安 律師
被 告 丁○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴 （96年度偵字第2665號），本院判決如下：

主 文

甲○○、丁○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○因丙○○前於民國96年2 月5 日、14日提供其母張何順妹所有、現由其管理坐落在苗栗縣三義鄉○○○段571-21地號之土地予曾漢文（另案由檢察官偵辦）挖取砂石，並於同年月17日再因丙○○自行雇工挖取上開土地之砂石，而經苗栗縣政府依法裁罰，並命限期整復。

嗣於96年5 月22日，被告甲○○受丙○○之託為其整復土地。

詎被告甲○○竟與被告丁○○共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，由被告甲○○以新台幣9000元之代價，雇用被告丁○○駕駛怪手在上述土地上挖取砂石，再以不詳方式運離該處。

迨於96年5 月26日上午10時30分許，經警據報會同苗栗縣政府前往現場，測量該處土石較同年2 月17日查獲時，短少620 立方公尺，始查獲上情，並扣得該怪手1 台。

因認被告甲○○、丁○○2 人涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪等語。

二、公訴意旨認被告甲○○、丁○○2 人涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪係以：

（一）證人丙○○證稱確有委託被告甲○○為其整地，但並未同意甲○○將上開土地之砂石載離該處等情。

（二）證人即苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警乙○○證稱：本件查獲時，現場砂石經測量，確有較第3 次查獲時，短少620立方公尺等情。

（三）證人即苗栗縣警察局苗栗分局龍騰派出所警員蘇文欽證稱：其駕駛巡邏車到現場前約500 公尺，路旁1 輛小貨車即駛離，形跡可疑，經其請同事查詢該車籍後，發覺該小貨車係被告丁○○所有。

嗣其到現場後，以手碰觸停放在現場怪手之引擎，仍有溫度。

之後，被告丁○○又駕駛該小貨車前來，並承認該怪手為其所有等情。

由此足認，被告丁○○顯有在案發現場挖取砂石及在外把風之事實。

（四）證人即被告甲○○供稱在未與丙○○簽約前，即雇用被告丁○○在現場駕駛怪手整地等情。

（五）證人即被告丁○○供述：受雇在現場駕駛怪手整地，並自行雇用一名「曾國文」之男子為其駕駛怪手，然卻不知如何聯絡該司機等情。

（六）證人即苗栗縣警察局苗栗分局龍騰派出所警員蘇文欽之職務報告，足證本件查獲之經過。

（七）苗栗縣政府96年6月28日府建石字第0960094661號函附資料，可知本件查獲前，該地號土地已遭查獲違法採取土石3 次，而本次查獲時，現場之土石確較第3 次查獲時，再短少620 立方公尺等事實。

三、本件被告甲○○、丁○○否認有竊盜犯行，被告丁○○辯稱：甲○○委託我去整地，我把挖土機載去那裡，我到那裡時，警察就在那裡了，我都沒有動，我是被人誤會了。

證人乙○○所述上面的那一段，是5 月26日查獲的前1 天傍晚，那個山壁上面沒有順的地方，我有用挖土機去拉一下，要弄給它平等語；

被告甲○○辯稱：我只是受委託整地而已，我沒有盜採砂石等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院76年臺上字第4986號著有判例足參。

五、經查：

（一）證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159之5條第1項、第2項分別定有明文。

卷附警員蘇文欽所製作的職務報告（參偵卷第7 頁），及被告甲○○（對被告丁○○而言，參偵卷第18至22頁、第65至66頁）及被告丁○○（對被告甲○○而言，參偵卷第9 至13頁、第65至66頁）之警詢、偵查時陳述、證人即告訴人張俊添於警詢時之陳述（參偵卷第24至26頁），均為被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第159之1 至第159之4條之規定，原無證據能力，但檢察官、被告甲○○、丁○○及辯護人，於本件言詞辯論終結前，均未對上述被告甲○○等人陳述及警員職務報告之證據能力表示異議。

而本院依據前述職務報告及該等言詞陳述作成時之情況觀察，認均無不適當之情形，依據上開法律之規定，本院自得將之採為認定犯罪事實之證據，附此敘明。

（二）證人即苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警乙○○於本院審理時結證稱：「（問：提示96年度偵字第2665號卷第108 頁96年5 月26日的會勘紀錄，那天是你到現場會勘的嗎？）是的。」

、「（問：同上第109 頁結論二，本日查獲新開挖範圍長31公尺、寬10公尺、高2 公尺，總共開挖620 立方公尺，你們是現場測量的嗎？）我們是依據現場新開挖的痕跡丈量的。」

、「（問：所以你們就是按照現場挖的坑洞來測量的？）對。」

、「（問：你之前在檢察官作證時，證稱這次是第4 次被查獲，你怎麼判斷這次與之前不同？）因為之前去的時候，5 月26日查獲的這次，我們也是針對現場首次開挖的去丈量，因為之前那1 次查獲時，是同年的2 月17日，與5 月26日之間已經經過相當的時間了，新開挖的痕跡與舊開挖的痕跡有顯然的不同，所以我們知道有新的痕跡。」

、「（問：你是否能確定丈量的當天或是前幾天開挖的嗎？）沒有辦法。」

、、「（問：當時所看見長寬高約620 立方公尺的開挖處，那個開挖的痕跡是否很新？）是的。」

、「（問：你是否能夠推斷這個開挖的痕跡有沒有超過1 星期？）按照那個痕跡，我們在做查緝盜採砂石的工作已經有一段時間了，我們推算應該是最近幾天挖的。」

、「（問：你任職建設局土石管理課河川駐衛警的時間有多久了？）16年。」

、「（問：當時5 月26日在勘驗現場時，你們已經有發現新開挖的痕跡，是否在現場有看到新的土石堆積痕跡？）沒有，因為我們發現現場開挖的地方是比較上面的山壁，當然開挖時，會有一些石頭會滑落下來，但是我們認為那個只是作業上會造成這樣的情形，不是刻意在該處的下方堆積新的土石。」

、「（問：請確認是否有發現新的土石堆積痕跡？）沒有。」

、「（問：這個620 立方公尺是怎樣測量的？）我們是用一般50公分的皮尺來丈量。」

、「（問：是否用上開的皮尺來測量該處的長寬高的體積？）是的。

」、、「（問：從上層到最底層有多高？）挖的地方離地面大概有7 、8 公尺。」

、「（問：這個地號的土地當時你到現場會勘時，有去看過嗎？）有的。」

、「（問：這個地號的土地有兩公頃，你每個地方都有去看過嗎？）沒有。」

、「（問：你當時會勘主要的點都在開挖的這個地方？）是的。」

、「（問：這個現場的地號，這樣的廣大，但是新開挖處是否可以明顯的看出？）可以明顯的看出新開挖的地點。」

、「（問：如果有新堆置土石，或者新開挖處，有沒有可能在勘驗時因為土地的範圍面積太大，而無法發現？）那個新開挖的地方，一目瞭然可以看得清楚，而且，我們去那邊查緝很多次，也有拍照，現場的情形我們很清楚，開挖的地點情形怎樣，我們也很清楚。」

、「（問：提示96年度偵字第2665號卷第110 頁的照片，在該上方的照片有用紅筆標出的地方是否就是96年5 月26日當天到現場去勘查而丈量新開挖土石的位置？）是。」

、「（問：上開照片用紅筆標示的人是否是你？）是的。

」等語（以上參96年11月1 日審判筆錄第3 至7 頁）。

（三）是由證人乙○○之上述證詞，參酌其於檢察官訊問時的證詞（參偵卷第126 至127 頁），可知其係證稱擔任河川駐衛警有16年的光景。

其至坐落在苗栗縣三義鄉○○○段571- 21 地號土地查緝多次，亦曾拍照，現場的情形其等很清楚。

96年5 月26日至上述土地時，發現有新開挖的痕跡，係因與同年2 月17日相較，現場有很明顯的新開挖情形，一到現場可一目瞭然。

其可確定係最近幾日開挖，但無法確定是何日開挖。

新開挖之處，距離地面約有7 至8 公尺，行為人在挖取土石時，自然有些土石會順勢掉落下來，但並非刻意堆置土石於該處下方，亦未發現有土石堆置於該筆土地之上。

其等以50公分的皮尺丈量的結果，新開挖的範圍為長31公尺、寬10公尺、高2 公尺，開挖土石體積為620 立方公尺，並將此情形記載在會勘紀錄上。

96年度偵字第2665號卷第110 頁的照片上方，其以紅筆標示之處，即係上述新開挖的範圍等情。

（四）證人即苗栗縣警察局苗栗分局龍騰派出所警員蘇文欽於檢察官訊問時結證稱：「（問：本件案件是你查獲？）是，我會同苗栗分局偵查隊查獲的。

當天早上8 點多有民眾報案，我到案發現場5 百公尺左右，有看到1 台小貨車停在路邊，看到我巡邏車來，車子就開走，我覺得可疑就呼叫同仁以車牌查資料，車牌查出來就是丁○○的，到現場時有看到一台怪手，我摸引擎還是熱的，可見剛停止不久，人剛離開。

現場沒有查到人，丁○○是事後開著小貨車停在山坡的旁邊，然後再走過來，想要把怪手開走。

當時丁○○也有承認怪手是他的。」

、「（問：丁○○開著貨車來時，有無看到你的警車在那裡？）有，他有看到，他就開著貨車跟我會車開走。

他開走後又開著貨車回來。」

、「（問：如何查獲甲○○？）苗栗偵查隊把丁○○帶回去查之後，可能循線查獲甲○○。」

等語（參偵卷第127 頁）。

（五）茲將被告丁○○的證詞及供述分敘如下： 1、證人即共同被告丁○○於本院審理時結證稱：「（問：你去工地現場，是誰叫你去的？）甲○○叫我去的。」

、「（問：他叫你去做什麼？）他叫我整地，作邊坡，作3 段。」

、「（問：他有告訴你大概要怎樣作嗎？）他大概這樣跟我講說作邊坡要作順。」

、「（問：你的怪手是什麼時候去現場？）那是發生事情的前1 天傍晚。」

、「（問：你到那邊以後有做什麼嗎？）甲○○說作3 段，上面那個沒有順的，就挖下來，要補山坡，把它補平。」

、「（問：第2 天警察去現場時，你有看到警察嗎？）我去時，警察就在那裡了。」

、「（問：那天早上怪手的引擎是熱的？）我不知道是誰發動的。」

、「（問：你的怪手是誰載運上去的？）一個苗栗的朋友叫阿光。」

、「（問：被查獲當時警察說現場有板車要載運怪手，現場的板車是否是你叫的？）是的，因為我沒有看到公文，所以我就叫板車要把怪手拉走。」

、「（問：甲○○是否有跟你說有公文？）他說有，但是我到現場時沒有看到公文。」

、「（問：就你所看到的現場，是否有開挖的痕跡？）我就是看到現場有人挖過，所以我說要他拿公文給我看，我才敢做。」

、「（問：甲○○有叫你要叫卡車來嗎？）沒有。」

、「（問：你在那邊的時間有卡車過來嗎？）沒有。」

、「（問：甲○○有在工地的現場跟你講邊坡要怎麼做嗎？）第1天甲○○有在那邊跟我講要怎麼做。」

、「（問：你所謂的第1 天是指96年5 月26日的前1 天嗎？）對。」

、「（問：你剛才說在96年5 月26日前1 天的傍晚，有在開挖地點的山坡地耙一耙，甲○○有沒有在現場？）他跟我講怎麼做的時候，怪手還沒來，等怪手來的時候，我開怪手耙一耙，那時候，甲○○已經先走開了。」

、「（問：甲○○有沒有給你工錢了？）沒有。」

等語（參本院審卷96年11月1 日審判筆錄第8 至11頁）。

2、其於96年5 月26日接受檢察官訊問時結證稱略以：甲○○昨天（即96年5 月25日）中午親自到三義鄉西湖度假村附近跟其講要做邊坡，要做3 段，並說有公文，且於昨天下午帶其去現場，要求其3 天內做好。

因為邊坡很短，其1 個人可以做好，其從傍晚5 、6 點就去做1 下子，但砂石沒有載出去。

現場的地不知道是誰的，甲○○要其去做的，並說今天（即96年5 月26日）要拿公文給其看。

其還有1 個臨時僱用的司機曾國文，曾國文會主動找其。

甲○○1 天9 千元雇其做邊坡，其以1 天1千5 百元或1 千8 百元雇用曾國文，警察來時，其並未看到曾國文等語（參偵卷第36至38頁）。

3、其於96年6 月23日檢察官訊問時供稱：在查獲前1 天下午到現場把怪手載進去，當時有把上面的土耙下來，做不到1 個小時就走了。

5 月26日早上8 點10幾分鐘到那裡，警察就在那裡了，挖土機就沒有動，不知道怪手誰開的。

曾國文有跟其講要去做，但其不知曾國文有無過去做，因為其到現場警察就在那裡了等語（參偵卷第65背面至66頁）。

4、其於96年5 月26日接受警員詢問時供稱：其平日係以駕駛挖土機、砂石車為業，位於苗栗縣三義鄉○○○段571-21地號之土地上的怪手是其所有，係於96年5 月25日傍晚6 時許，由其請的臨時工曾國文用別人的板車運過去的。

甲○○以1 天9 千元，請其至現場將山坡削成3段，要做成1 段1 段的邊坡。

其於96年5 月26日上午8時許幫怪手加油，然後至三義買完檳榔回去，警察就過來現場，但沒有看到曾國文。

現場因為石頭比較重，在挖掘時先滾下來。

其在警察到場時，其有雇請板車欲將怪手運走，係因其發現該處已經挖成如此，其不想再繼續做了。

自其將怪手載運至該處起，至警方查獲為止，並未看見有將土石載運至他處的情形等語（參偵卷第9至13頁）。

5、是由其上述證詞及供述，可知其係證稱平日以駕駛挖土機及砂石車為業。

被告甲○○於96年5 月25日中午，在苗栗縣三義鄉西湖度假村附近，請其至上述土地做邊坡，並告知有公文，1 日工資9 千元。

而被告甲○○於同日下午帶其至現場，並告知其在將該處山坡削成3 段，要做邊坡，應於3 日內完成。

其觀視後發覺邊坡很短，1 個人可輕易的於3 日內完成。

其因看到現場有人挖過，所以向被告甲○○說要拿公文來看，其才敢做。

其於是日下午聯絡其雇用的臨時工曾國文，由曾國文聯繫板車將其所有的挖土機載運至現場。

被告甲○○在挖土機到場前即先行離開，其於當日下午5 、6 時許，以上述挖土機，在被告甲○○指示之處，將土石耙下，約1 個小時後亦離開該處。

嗣於96年5 月26日上午8 時許，其至現場幫前述怪手加油後，即至三義買檳榔。

待其回到現場後，警察已經在該處，怪手引擎雖然是熱的，但其不知是何人開的，其並未開挖土機，亦未看到曾國文。

其於96年5 月26日上午，請板車欲將怪手載運離開，係因現場開挖的範圍已經很大，且當日上午亦未見被告甲○○將公文交付其觀看，其不想再繼續於該處施工等情。

（六）茲將被告甲○○的證詞及供述分敘如下： 1、證人即共同被告甲○○於96年5 月26日接受檢察官訊問時結證稱：「（問：何業？）家庭水電。」

、「（問：與丁○○何關係？）雇傭。」

、「（問：雇他做什麼？）我請他到三義拐子湖做調整邊坡的整復工程。」

、「（問：你不是做水電嗎？）是。

因為該地之前有被盜採過，地主委託我去做回復原狀，因為現場的地被挖成直角平面，我請丁○○到現場做3 段的梯型，我才能做簡易的灑水系統方便植被。」

、「（問：地主是誰？）張俊添。」

、「（問：地主何時委託你？）這個禮拜二或三。」

、「（問：他是如何知道要委託你？）之前有一起吃飯，有聽過他講。」

、「（問：地主有無事先委託你？）本來約定96年5 月28日要簽約。」

、「（問：為何還沒簽約，你就先去做？）【提出前開苗栗縣政府公文】因為縣政府6 月1 日要去檢查，地主希望我在這之前把他做好。」

、「（問：地主有無跟你講要花多少錢情你做？）8 萬7 千元。」

、「（問：地主知否這兩天你會先去做嗎？）知道，我跟他講這禮拜六、日還有禮拜一先去做。」

、「（問：為何現場還要開挖？）他被盜採之後的山坡變成直角型，我們要做3 段梯字型，要將最上面的土石挖下來。」

、「（問：為何地主稱，他沒有同意開挖？）地主應該講是盜採的部分。」

、「（問：丁○○有無去盜採？）沒有。」

、「（問：為何會找到丁○○？）鯉魚潭的村長介紹的、、。」

、「（問：被移送盜採砂石，有何意見？）我們沒有盜採砂石。

」、「（問：沒有盜採，為何現場有人把風？）沒有。

」、「（問：今天有無到現場？）有。」

、「（問：現場今天有多少人？）我到現場時，現場沒有人。」

等語（參偵卷第39至41頁）。

2、其於96年5 月26日接受警員詢問時供稱略以：其有承包苗栗縣三義鄉○○○段571-21地號土地的整復工程，雇用丁○○施工，工具只有怪手，但無砂石車。

工程主要是做調整坡、簡易灑水、植生，尚未向主管機關申請，不知道地主有無申請。

前述土地之地主是丙○○，透過別人介紹知道地主要從事此工程，但因無時間所以沒有立契約。

其1 天9 千元請丁○○做上述工程，但不知道丁○○有無請他人幫忙。

其於96年5 月26日上午7 時50分許到現場，只看到1 台怪手，沒有看到半個人，亦未看見丁○○幫怪手加油，其在8 時左右即離開。

其僅有向丁○○提到縣府限期整復的公文，但沒有拿公文給丁○○等語（參偵卷第18至22頁）。

3、其於96年6 月23日檢察官訊問時供稱：其於96年5 月26日早上8 點到那裡看一下就走了，沒有看到任何人。

丁○○是其雇用到場整地的，地主說6 月1 日縣府要來檢查，施工前沒有送審水土保持計劃。

因為要趕在今年6月1 日縣府檢查之前做好整復，所以才開工等語（參偵卷第65背面至66頁）。

4、是由其上述證詞及供述，可知其係證稱平日從事家庭水電的工作。

透過鯉魚潭的村長介紹，知悉地主丙○○要做上述土地的整復工程。

張俊添以8 萬7 千元的代價，委託我去做回復原狀。

因為苗栗縣政府於96年6 月1 日要到現場檢查，其為了趕工所以未向苗栗縣政府申請許可，即先行動工。

而現場的地被挖成直角平面，其請被告丁○○到現場做3 段的梯型，其才能做簡易的灑水系統方便植被。

其則以1 天9 千元的代價，委託被告丁○○以挖土機到場施做整復工程。

其於96年5 月26日上午8 時許到場，但未見到任何人。

其請被告丁○○在該處做邊坡，但並無砂石車在場，亦未將土石外運等語。

（七）證人即告訴人丙○○於96年6 月23日接受檢察官訊問時結證稱：「（問：剛才看三義鄉○○○段571-21地號何人土地？）我媽媽張何順妹的。」

、「（問：這塊土地的事何人處理？）我在處理。」

、「（問：這塊土地因盜採砂石被查獲幾次？）這次是第4 次，第1 次第2 次是曾漢文，第3 次是我請怪手去整地。」

、「（問：曾漢文去開採你土地上的砂石，有經過你同意？）沒有，我是土地租給他，他說要蓋雞舍，後來發現他挖走了1 萬多立方米、、、」、「（問：這件丁○○、甲○○為何會在你現場挖砂石？）我沒有授權他們挖砂石，因為縣府要我整理回復，我就委託甲○○幫我做整復的工作，叫甲○○與縣府溝通，但我不知道他們如何與縣府溝通。」

、「（問：被告他們挖了多少砂石出去？）我不知道，是警察通知我，我才知道。」

、「（問：你是以多少價格把砂石賣給甲○○或丁○○？）沒有，我只叫甲○○幫我整地，我用8 萬7 千元請他幫我整地，整到縣府檢查通過了就好。」

、「（問：丁○○何人請的？）我不認識他。」

等語（參偵卷第64至65 頁） 。

（八）再查，坐落於苗栗縣三義鄉○○○段571-21地號之土地，係證人丙○○之母張何順妹所有，此有土地登記公務用謄本2 份在卷可考（參偵卷第132 至133 頁）。

復由證人丙○○的上述證詞，可知被告甲○○供稱其係經證人丙○○以8 萬7 千元之代價，至苗栗縣三義鄉○○○段571-21地號土地整地，做整復的工作等情為真實可採。

再衡諸被告丁○○、甲○○的上述證詞及供述，可知其等均一致證稱被告甲○○以1 天9 千元的代價，僱請被告丁○○以挖土機在上述土地做整復的工作等情。

再斟酌證人乙○○、丙○○之上述證詞，及參酌卷附苗栗縣政府96年6 月28日府建石字第0960 094661 號函（參偵卷第78之1 頁）及同函所附之96年2 月7 日府建石字第0960020968號函、96年2月5 日會勘紀錄、96年2 月12日府建石字第0960022719號函、違反土石採取法處分書、96年4 月12日府建石字第0960053989號函、苗栗縣政府答辯書、96年2 月5 日現場照片、96年2 月14日會勘紀錄、96年3 月23日府建石字第0960 043223 號函、違反土石採取法處分書、96年5 月16日府建石字第0960073114號函、違反土石採取法處分書、96年2 月14日現場照片、96年2 月17日會勘紀錄、96年2 月17日現場照片（以上除照片外，均為影本，參偵卷第79至107 頁）、96年5 月26日會勘紀錄、96年5 月26日現場照片（除照片外均為影本，參偵卷第108 至111 頁）所示。

由此可知，證人丙○○將前述土地出租予曾漢文使用，曾漢文於上述土地挖取土石，分別於96年2 月5 日、同年2月14日被查獲，經苗栗縣政府依土石採取法第36條之規定，先後對於證人丙○○、曾漢文，處以100 萬元之罰鍰；

96年2 月17日，係證人丙○○請挖土機去上址整地，前後3 次均有新開挖土石之情形。

復參考卷附苗栗縣銅鑼地政事務所96年8 月3 日銅第二字第09600003938 號函及同函所附土地複丈成果圖所示（參偵卷第131 頁、第134 至135 頁），可知銅鑼地政事務所於96年6 月23日派員會同檢察官至上述土地履勘的結果，認本件開挖的位置，與檢察官於96年3 月13日以苗檢堂良96偵字第0010170 號函請銅鑼地政事務所至現場測量該次開挖位置，係屬一致等情。

由此足證，被告甲○○、丁○○辯稱至上述土地整復乙節，並非虛妄，尚堪採信。

（九）證人乙○○於96年5 月26日至上述土地測量的結果，認新開挖的範圍為長31公尺、寬10公尺、高2 公尺，開挖土石體積為620 立方公尺等情，業據乙○○證述明確，且有96年5 月26日會勘紀錄、照片在卷可憑（參偵卷第32至34頁、第108 至109 頁、第110 至111 頁）。

但依據苗栗縣警察局苗栗分局龍騰派出所警員，於96年5 月26日8 時20分許，在前述土地拍攝的照片所示（參偵卷第33至34頁），及證人乙○○於同日上午10時30分許會勘時所拍攝的照片所示（參偵卷第110 至11頁），可知被告丁○○係於距離地面有相當高度之近直角的山坡壁上，以挖土機挖掘該處山坡。

而參照證人乙○○之上述證詞，可知該處距離地面約7 、8 公尺等情（參本院審卷96年11月1 日審判筆錄第5 頁）。

而被告丁○○開挖之處，亦即在開挖範圍之長度31公尺處下方，明顯可見有自高處滑落的土石，分佈在該處底部。

再觀察苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊於檢察官96年6 月23日履勘現場時所拍攝的照片所示（參偵卷第71至72頁），可知由被告丁○○開挖處落下的土石量為數不少等情。

由此可見，被告丁○○以挖土機在上述處所作業時，確有為數不少的土石自該處滑落至底部。

證人乙○○於現場測量挖取土石之範圍後，所計算的短缺土石量620 立方公尺，應扣除前述自高處滑落的土石量，方屬實際短少的土石量。

（十）復查，參考證人即警員蘇文欽的上述證詞及卷附的職務報告（參偵卷第7 頁），可知本件證人即警員蘇文欽到前述土地查緝時，並未發現有砂石車在場，亦無查獲有任何砂石車將上述土地的土石往外載運之情形，且未於前述土地以外的任何處所，查獲由上述土地外運的土石。

再參酌前述的論證，可知本件起訴書所載短少620 立方公尺的土石量，應扣除挖土機作業時順勢滑落的土石量。

然本件於96年5 月26日查獲時，並未測量上揭因挖土機作業而滑落的土石量，是本件除可知悉實際短缺的土石量，較620 立方公尺少之外，並無法確認實際短少的土石量為何。

準此，本件尚不能排除新開挖處所短少的土石量，即為在照片上所示之滑落至下方的土石量，而實際上並無短缺的情形。

再查，由證人乙○○的上述證詞，可知於96年5 月26日在上述土地履勘時，所發現的新開挖範圍，僅可知悉係最近幾日所為，但不能確認是何日開挖等情，已如前述（參本院96年11月1 日審判筆錄第3 至4 頁）。

再衡諸本件前述的證據資料，可知被告丁○○於96年5 月25日下午5 、6時許，以上述挖土機作業約1 小時。

證人蘇文欽於96年8月20日接獲值班同仁通報，民眾報案前述土地上有人盜採砂石。

證人蘇文欽趕赴現場時，發覺上述挖土機的引擎是熱的，雖可以證明確有人在證人蘇文欽到場前，駕駛該部挖土機在該處土地上作業等情。

但尚不能由此而證明被告丁○○有將現場的土石挖取後，將之外運至他處的情形，亦不能證明被告甲○○、丁○○有盜採前述土地土石的犯意聯絡與行為分擔。

且就證據法則而論，亦不能排除係被告丁○○、甲○○以外之人，在96年5 月25日下午5 、6時許前，將前述土地的土石採取後，將之外運的可能。

（十一）綜上，檢察官之舉證，均不足以證明被告甲○○、丁○○涉犯刑法第320條第1項的竊盜罪。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人，有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭判例及說明之意旨，及本諸「罪疑唯輕」之法則，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第三庭法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許千士
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日