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臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第667號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 黃偉閔
選任辯護人 劉世興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4660號、第4990號），本院判決如下：
主 文
黃偉閔犯如附表罪名欄所示各罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑，同附表宣告刑欄所示之物均沒收。
犯罪所得依同附表犯罪所得欄所示金額宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑貳年拾月；
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
扣案之Sony Ericsson 牌W205型行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收。
事 實
一、黃偉閔明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範「西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品」之第三級毒品，不得非法販賣。
竟基於販賣愷他命以牟利之意思，於民國99年2 、3 月間，在新竹市「月亮舞廳」，向真實姓名年籍均不詳，綽號為「阿亮」之成年男子，以新台幣（下同）2,000 元或2,500 元之價格，購入愷他命5 公克後，分裝成如附表所示之6 包，再以如附表所示之價格、方式，先後於附表所示之時、地，販賣予如附表所示之杜智誠、邱愷聖、蕭彥彬、林子祥等人，而取得如附表所示之款項共計6,200 元。
嗣於同年8 月30日11時20分許，經警持檢察官簽發之拘票，在苗栗縣頭份鎮○○路111 號3 樓之2 拘提到案，並扣得黃偉閔另於同年8月間，向「阿亮」購得供自己施用之愷他命2 包（驗餘分別重為2.3038公克、0.3812公克），及分裝愷他命之盤子1 個、卡片1 張、吸管1 支、夾鍊袋73個、Sony Ericsson 牌行動電話2 支（其中1 支含0000000000門號SIM 卡1 枚）等物，並根據通訊監察紀錄而循線查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
考其立法理由係按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據得成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權。
為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。
然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。
至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。
由上可知，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再行審酌論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。
查本案經本院引用之被告以外之人，即證人林子翔、杜智誠、蕭彥彬、邱愷聖於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第29頁），經審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。
故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。
又監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決參照）。
本案對被告使用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核准實施，有本院99年聲監字第000091號通訊監察書在卷可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度他字第646 號卷第20-21 頁），為合法監聽。
是本案通訊監察之內容，應有證據能力。
又本案依上開通訊監察所得之監聽錄音，經警察機關就其中與本案相關之內容製作相關譯文附卷，而檢察官、被告及辯護人對本案各該監聽譯文所載譯文內容之真實性均無爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自亦具有證據能力。
貳、論罪科刑理由：一、上開犯罪事實，業據被告黃偉閔分別於警詢（他卷第128頁、偵卷第14頁）、偵查（他卷第159 頁）及本院羈押庭訊問（他卷第170 頁）、準備程序（本院卷第6 頁反面、第7-8 頁、第26-27 頁）、審理時（本院卷第51頁）坦承不諱，核與證人林子翔（他卷第36-39 頁、第50-51 頁、偵卷第67 -70頁）、蕭彥彬（他卷第62-67 頁、第80-81頁、偵卷第81 -87頁）、邱愷聖（他卷第54-58 頁、第84-86 頁、偵卷第100-104 頁、第110-114 頁）、杜智誠（他卷第89-103頁、第113-116 頁、偵卷第38-53 頁）於警詢及偵查中證述之情節大致相符。
此外，復有紀錄被告與上開證人從事毒品交易通話內容之通訊監察譯文（他卷第59頁、第79頁、104-108 頁、偵卷第54-57 頁、第88頁、第105 頁、第115 頁），及被告所持用之Sony Ericsson牌W205型行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符。
本案事證明確，被告所犯如附表所載各次販賣愷他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，被告所犯如附表所示之行為，係犯毒品危害防制條例4 條第3項之販賣第三級毒品罪。
同附表所示各次犯行，犯意有別，行為互殊，係屬數行為，均應予分論併罰。
三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明定。
被告黃偉閔對所犯如附表編號三、六所示各次犯行，於本案偵查及審判中均自白，有各該（司法警察）調查、（檢察官）訊問、準備程序及審判筆錄在卷可稽，爰就上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又被告所犯如附表編號一、二、四、五各次販賣第三級毒品部分，販賣之數量均屬微量，對象亦限於杜智誠、蕭彥彬、邱愷聖，各次販賣所得亦僅有新臺幣（下同）500 元至2, 500元不等，相較於一般販賣毒品之大盤而言，對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限。
然本案所適用之毒品危害防制條例第4條第3項罪名，法定本刑分別為5 年以上有期徒刑，與本件被告前揭犯罪情狀相衡，顯有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情，本院認縱科以法定之最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就附表編號一、二、四、五所示各罪均酌量減輕其刑。
至被告所犯如附表編號三、六所示各次犯行，既已依同條例第17條第2項規定，減輕其刑，即無其他特殊足以引起一般人同情，認為量處最低刑度猶嫌過重之事由，辯護人主張此部分亦一併適用刑法第59條予以遞減，於法尚有未洽，附此敘明。
四、爰依刑法第57條審酌關於被告黃偉閔並無科刑之前科紀錄，但明知愷他命為法律嚴格禁止交易之毒品，仍意圖牟利而販賣，其行為足以危害他人身心健康及社會治安，惟各次販賣毒品均屬微量，所得不多。
又被告犯後關於附表編號三、六部分，從偵查至審判期間始終坦承犯行，並配合調查；
附表編號一、二、四、五部分，於準備程序及審理中最後亦能坦白，犯後態度良好，深具悔意，未為無益之辯解，節省大量司法資源。
再兼衡被告仍有兩歲幼兒須賴撫養，及其妻現亦已懷胎三月等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。
五、扣案Sony Ericsson 牌W205型行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）係被告所有供本件販賣第三級毒品所用之物（見本院卷第51頁，另參閱前揭通訊監察譯文），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，且因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸併諭知追徵其價額。
如附表「數量及犯罪所得」欄所示被告販賣第三級毒品所得之財物，共計6,200 元雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另扣案被告所持有愷他命2 包（含袋驗餘分別重2.3038公克、0.3812公克）並非本件販賣剩餘之毒品，係被告另購得為供自己施用；
供吸食愷他命所使用盤子1 個、卡片1張、吸管1 支、分裝袋73個、Sony Ericsson 牌W890i 型行動電話1 支（無SIM 卡）等物，業經被告供明與本案販賣毒品無關，亦無證據足資證明上開扣案物係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 蔡志宏
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編│販 賣 │販 賣 時 間 │販 賣 地 點 │數量及犯罪所得│ 罪 名 暨 宣 告 刑 │
│號│對 象 │ │ │ （新台幣） │ （含主刑、從刑） │
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│一│杜智誠 │99年2 月12日│苗栗縣頭份鎮│以0000000000門│黃偉閔販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │22時許 │「夢時代PUB │號為連絡工具，│貳年陸月。未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │」旁小鋼珠店│販賣愷他命1 小│所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部│
│ │ │ │前 │包（約5 公克 │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │）、2,500元。 │。扣案Sony Ericsson 牌W205型行動│
│ │ │ │ │ │電話壹支（含0000000000門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │壹枚）沒收。 │
├─┼────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤
│二│杜智誠 │99年2 月18日│苗栗縣頭份鎮│以0000000000門│黃偉閔販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │20時30分許 │交流道「愛伊│號為連絡工具，│貳年陸月。未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │堡」汽車旅館│販賣愷他命1 小│所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一│
│ │ │ │招牌前 │包（約1 公克 │部不能沒收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │）、700元。 │案Sony Ericsson 牌W205型行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
├─┼────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤
│三│杜智誠 │99年3 月3 日│苗栗縣頭份鎮│以0000000000門│黃偉閔販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │21時50分許 │後庄國小附近│號為連絡工具，│貳年陸月。未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │販賣愷他命1 小│所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │包（約1.05公克│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │）、1,000元。 │案Sony Ericsson 牌W205型行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
├─┼────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤
│四│邱愷聖 │99年3 月13日│苗栗縣頭份鎮│以0000000000門│黃偉閔販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │19時12分許 │「中大托兒所│號為連絡工具，│貳年陸月。未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │」 │販賣愷他命1 小│所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │包（重量不詳）│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │、500 元。 │案Sony Ericsson 牌W205型行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
├─┼────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤
│五│蕭彥彬 │99年3 月17日│苗栗縣頭份鎮│以0000000000門│黃偉閔販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │21時32分許 │東庄里「小富│號為連絡工具，│貳年陸月。未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │豪」公寓樓下│販賣愷他命1 小│所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │包（重量不詳）│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │、500 元。 │案Sony Ericsson 牌W205型行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
├─┼────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤
│六│林子祥 │99年3 月28日│苗栗縣竹南鎮│以0000000000門│黃偉閔販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │22時22分許 │山佳里18鄰佳│號為連絡工具，│貳年陸月。未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │北二街58巷1 │販賣愷他命1 小│所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │ │號樓下 │包（重量不詳）│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │、1,000 元。 │案Sony Ericsson 牌W205型行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
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