臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,99,訴,795,20101231,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第795號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張鐿繻
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5192號、99年度偵字第5780號），本院判決如下：

主 文

張鐿繻犯如附表所列之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。

又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支沒收。

主刑部分應執行有期徒刑肆年，扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支及未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬零伍佰元，均沒收之，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、張鐿繻前於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度苗簡字第311 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年1 月18日易科罰金執行完畢。

詎張鐿繻仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，亦明知安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，使用門號0000000000之SONYERICSSON 廠 牌行動電話1 支為聯絡工具，於附表所示時間、地點，以附表所示數量、金額，販賣安非他命予附表所示之人。

張鐿繻另基於轉讓禁藥安非他命之犯意，使用上開行動電話與陳長熙所使用之門號為0000000000之行動電話聯絡，於99年9 月17日至同月18日之不詳時間，在苗栗縣苑裡鎮福田里9 鄰10 8號張鐿繻住處外路旁，無償轉讓安非他命1小包予陳長熙。

嗣經警執本院核發之通訊監察書對張鐿繻實施通訊監察，並於99年9 月21日6 時，持本院核發之搜索票，前往張鐿繻上開住處執行搜索，扣得Sony Ericsson 廠牌之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），始循線查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

查本件被告及其辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1 至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26 號 研討結果參照）。

又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1 至之4）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定。

查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官及被告於審判程序一致同意作為證據（本院卷58-62 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。

三、扣案之Sony Ericsson 廠牌之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，且此亦非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭被告販賣第二級毒品安非他命及轉讓禁藥安非他命之事實，迭據其於警詢、偵訊中及本院審理時坦承不諱（見99年度偵字第5192號偵查卷一【下稱第5192號偵查卷一】第16-17 頁，99年度偵字第5192號偵查卷二【下稱第5192號偵查卷二】第22-23 ，107-108 頁，本院卷第12頁背面、37頁、57頁背面），並經證人賴志哲、耿麒翔、沈宗輝、林炯隆、陳長熙於警詢、偵查中證述屬實（見第5192號偵查卷一第27、38、58、140-141 頁，第5192號偵查卷二第15、35、55、56、78、82、97頁），復有通聯調閱查詢單、通訊監察書、通訊監察譯文（見第5192號偵查卷一第106 頁、99年度偵字第5780號偵查卷【下稱第5780號偵查卷】第37-38 、58-59 、73、90、133 頁，第5192號偵查卷一第51、52、72頁，第5192號偵查卷二第43、62頁）在卷可稽；

此外，並有被告販賣及轉讓安非他命所使用之SonyEricsson廠牌行動電話1 支（含門號為0000000000號之SIM 卡1 張）扣案可證（見第5780號偵查卷第31頁之扣押物品清單），足認被告之自白顯與事實相符。

本件事證明確，被告犯行，堪予認定。

二、論罪科刑

㈠、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，又安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用在案，應認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。

按行為人明知為禁藥即第二級毒品安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；

而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號等判決意旨可資參照。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。

其各次販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告所為上開各犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、按被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在可稽（見本院卷第6-9 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，除販賣第二級毒品之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定均不得加重外，法定刑罰金及有期徒刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤、再按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；

本件被告為警查獲後，供出其毒品之來源並因其供述而查獲販賣毒品之正犯，此有被告於警詢之供述及99年12月2 日臺灣苗栗地方法院檢察署苗檢秀月99蒞4092字第25318 號函及相關資料附卷可考（見第5780號偵查卷第25頁之警詢筆錄及本院卷第44-47 頁），爰就被告所犯販賣第二級毒品各罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈥、又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定；

被告對其所犯如附表之販賣第二級毒品罪，於本案偵查（包括司法警察調查階段）及審判中均自白，有各該（司法警察）調查、（檢察官）訊問、準備程序及審判筆錄在卷可稽，爰就上開各罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

被告就販賣第二級毒品之犯行部分同有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項先加後減之。

至於轉讓第二級毒品部分，既因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處，雖被告於偵查及審判中亦均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。

㈦、爰審酌被告販賣及轉讓毒品安非他命，不惟殘害他人身體健康，所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告販賣、轉讓毒品之對象不多，每次販賣、轉讓之數量甚少，其犯行顯較一般販毒者為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行，節省訴訟資源等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收

㈠、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178 號、第289 號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）。

又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

則被告販賣第二級毒品予附表所示證人之所得，共計1 萬500 元，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡、至被告所使用之行動電話部分，行動電話機具係被告所有，供其聯絡販賣、轉讓毒品所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；

至於門號0000000000號之SIM 卡，原係案外人林聰發所申登，有通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽（見偵查卷一第112 頁），並非被告所有之物，被告雖於審理中供述為其所有，惟顯與卷證不符，不足採信，且毒品危害防制條例第19條第1項又無不問屬於犯人與否均沒收之規定，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 信 旭
法 官 林 大 為
法 官 林 卉 聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 慧 萍
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
附錄本件論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│  時間    │   地點   │ 對象 │    數量、金額        │     主刑及從刑       │
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│1   │99年7月27 │苗栗縣苑裡│賴志哲│以新臺幣（下同）1000元│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │日凌晨1時 │鎮苑港里之│      │之價格，販賣安非他命1 │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │20分許    │雜貨店    │      │小包。                │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │          │          │      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │          │          │      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │          │          │      │                      │所得新臺幣壹仟元沒收，│
│    │          │          │      │                      │如全部或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │                      │，以其財產抵償之。    │
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│2   │99年8月27 │苗栗縣苑裡│耿麒翔│以1000元之價格，販賣安│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │日10時29分│鎮山腳里之│      │非他命1 小包。        │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │          │加油站    │      │                      │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │          │          │      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │          │          │      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │          │          │      │                      │所得新臺幣壹仟元沒收，│
│    │          │          │      │                      │如全部或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │                      │，以其財產抵償之。    │
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│3   │99年8月31 │苗栗縣苑裡│耿麒翔│以1000元之價格，販賣安│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │日17時29分│鎮苗六線鐵│      │非他命1 小包。        │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │          │路旁      │      │                      │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │          │          │      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │          │          │      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │          │          │      │                      │所得新臺幣壹仟元沒收，│
│    │          │          │      │                      │如全部或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │                      │，以其財產抵償之。    │
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│4   │99年8月20 │苗栗縣苑裡│沈宗輝│以2000元之價格，販賣安│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │日19時35分│鎮山腳里之│      │非他命1 小包。        │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │          │7-11統一超│      │                      │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │          │商旁馬路  │      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │          │          │      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │          │          │      │                      │所得新臺幣貳仟元沒收，│
│    │          │          │      │                      │如全部或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │                      │，以其財產抵償之。    │
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│5   │99年9月1日│苗栗縣苑裡│沈宗輝│以2000元之價格，販賣安│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │11時30分  │鎮文武超市│      │非他命1 小包。        │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │          │旁停車場  │      │                      │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │          │          │      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │          │          │      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │          │          │      │                      │所得新臺幣貳仟元沒收，│
│    │          │          │      │                      │如全部或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │                      │，以其財產抵償之。    │
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│6   │99年8月25 │臺中縣大甲│林炯隆│以500 元之價格，販賣安│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │日12時48分│鎮日南幼獅│      │非他命1 小包。        │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │（起訴書原│工業區大門│      │                      │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │記載15時51│旁        │      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │分，惟依通│          │      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │訊譯文顯示│          │      │                      │所得新臺幣伍佰元沒收，│
│    │，應為12時│          │      │                      │如全部或一部不能沒收時│
│    │48分，有警│          │      │                      │，以其財產抵償之。    │
│    │詢及偵訊筆│          │      │                      │                      │
│    │錄可稽，並│          │      │                      │                      │
│    │經檢察官當│          │      │                      │                      │
│    │庭更正【見│          │      │                      │                      │
│    │第5192號偵│          │      │                      │                      │
│    │查卷二第35│          │      │                      │                      │
│    │、78頁，本│          │      │                      │                      │
│    │院卷第63頁│          │      │                      │                      │
│    │】        │          │      │                      │                      │
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│7   │99年8月26 │臺中縣大甲│林炯隆│以500 元之價格，販賣安│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │日22時40分│鎮○○路旁│      │非他命1 小包。        │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │          │之全家便利│      │                      │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │          │超商      │      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │          │          │      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │          │          │      │                      │所得新臺幣伍佰元沒收，│
│    │          │          │      │                      │如全部或一部不能沒收時│
│    │          │          │      │                      │，以其財產抵償之。    │
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│8   │99年9月1日│苗栗縣苑裡│陳長熙│以2500元之價格，販賣安│張鐿繻販賣第二級毒品，│
│    │14時至15時│鎮玉田里8 │      │非他命1 小包。        │累犯，處有期徒刑壹年拾│
│    │許        │鄰玉田114 │      │                      │月，扣案之SONYERICSSON│
│    │          │號陳長熙住│      │                      │廠牌行動電話壹支沒收，│
│    │          │處外之路旁│      │                      │未扣案之販賣第二級毒品│
│    │          │          │      │                      │所得新臺幣貳仟伍佰元沒│
│    │          │          │      │                      │收，如全部或一部不能沒│
│    │          │          │      │                      │收時，以其財產抵償之。│
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