臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,100,訴,97,20121031,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第97號
原 告
即反訴被告 陳楚鎮即鼎豐商行
訴訟代理人 簡維能律師
被 告
即反訴原告 陳淑月
訴訟代理人 張馻哲律師
上列當事人間第三人異議之訴等事件，本院於民國101 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。

本訴之訴訟費用由原告負擔。

反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項訂有明文。

查本件原被告即反訴原告張加基於訴訟程序中將其所有坐落苗栗縣大湖鄉○○○段16地號土地（以下簡稱系爭16地號土地）所有權全部及坐落同段20地號土地（以下簡稱系爭20地號土地）所有權應有部分3 分之1 贈與張宏政，並辦妥所有權移轉登記，則依上揭規定，張宏政聲請承當本訴及反訴之訴訟程序，自應予准許。

嗣於訴訟程序進行中，被告即反訴原告張宏政又將其所有系爭16地號土地所有權全部及系爭20地號土地所有權應有部分3 分之1 分別出售及贈與陳淑月，並辦妥所有權移轉登記，則陳淑月依前開規定，聲請承當本訴及反訴之訴訟程序，核無不合，亦應予准許，先予敘明。

二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

民事訴訟法第259條、第260條第1項分別訂有明文。

查本訴原告所提第三人異議之訴，與反訴原告所提請求拆屋還地之反訴，當事人均相同，且均行通常訴訟程序，係行同種類訴訟程序。

又本訴原告主張其為系爭建物所有權人，反訴原告據以請求拆屋還地，本、反訴證據共通，攻擊防禦方法可相互援用，本、反訴之訴訟標的及攻擊防禦方法堪認具有相牽連之關係。

是反訴原告提起本件反訴，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：㈠查台灣高等法院台中分院（以下簡稱台中高分院）98年度上字第194 號民事判決主文第2項所載系爭20地號（原告起訴狀誤載為系爭16地號，重測前為大湖鄉○○段1-21號）、系爭16地號（重測前為大湖鄉○○段1-34號）土地，如附圖一所示編號A1部分面積159. 03 平方公尺、編號A2部分面積110.39平方公尺、編號B1部分面積7.68平方公尺、編號C1 部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4.09平方公尺上之地上物（以下簡稱系爭建物）係原告出資委託他人興建之未辦保存登記之建物，原告為系爭建物之所有權人。

原告與訴外人統一超商股份有限公司（以下簡稱統一超商公司）簽訂特許經營契約書，由原告於系爭建物所在地經營統一超商，然原告並未將上揭系爭建物之所有權讓與統一超商公司或第三人，惟原被告張加基前以統一超商公司為系爭建物之所有人，起訴請求統一超商公司拆屋還地，獲勝訴判決確定在案，並進一步向本院聲請強制執行，經本院以99年度司執字第19527 號受理執行在案。

原告為系爭建物之所有權人，已如前述，是本院99年度司執字第19 527號之強制執行程序，顯然侵害原告之權益，為此，爰依強制執行法第15條之規定，提起第三人異議之訴等語。

並聲明：本院99年度司執字第19527 號強制執行事件，對系爭20地號（重測前為大湖鄉○○段1-21號）、系爭16地號（重測前為大湖鄉○○段1-34號）土地，如附圖一所示編號A1部分面積159.03平方公尺、編號A2部分面積110.39平方公尺、編號B1部分面積7.68平方公尺、編號C1部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4.09平方公尺所為之強制執行程序，應予撤銷。

㈡系爭建物為原告興建及所有：⒈系爭建物之主體建物鐵皮之搭建、門市○○○段二丁掛內部之磚牆【如原證3 照片標示㈠部分】、室內混凝土地板（水泥部分）部分，有原告購買材料之統一發票（原證3）、系爭建物照片（原證4~6 ）、及受委託施作之證人湯茂揚所為證述可證。

⒉系爭建物全部室內磁磚地板、騎樓磁磚地板、外牆二丁掛、鋁框、玻璃、室內裝潢、花台、廁所水泥施工及貼磁磚部分，有原告與訴外人居新工程有限公司所簽訂之加盟店委託工程合約書（原證7 ）、統一發票（原證8 ，居新公司之實際負責人歐錫銘為登記負責人黃美粉之夫，歐錫銘並為安麗室內裝修工程有限公司之負責人，嗣後由安麗公司實際進行裝潢工程，原告給付承攬報酬予安麗公司後，歐錫銘交付安麗公司開立之之統一發票予原告）、系爭建物照片（原證9 、並參原證4 、5 ）可證，並有證人歐錫銘所為證述可證。

⒊系爭建物內部所有水電設施（包含廁所內部馬桶及小便斗材料）部分，有統一發票（原證10）可證，並有證人楊銘欽到庭所為證述可證。

⒋系爭建物內監視器之購買及安裝部分，有統一發票（原證11）可證，並有證人徐新明到庭所為證述可證。

⒌系爭建物內冷氣、冰箱安裝部分：有原告購買冷氣之統一發票（原證12）、委託證人葉釗呈安裝冷氣及冰箱費用之統一發票（原證13）、及受委託安裝之證人葉釗呈所述可證。

⒍系爭建物廣告招牌安裝（包含廣告招牌鐵架及燈具安裝）部分：有統一發票可證（原證14）。

⒎系爭建物自動門及安裝部分：有統一發票可證（原證15）。

⒏綜上，足證系爭建物為原告出資興建，故原告為所有權人甚明。

⒐另原告並未將系爭建物所有權讓與統一超商公司，亦有證人即統一超商公司負責與原告洽商加盟店事宜之員工彭啟昌到庭所為證述可證。

㈢對被告所為抗辯之陳述：⒈被告抗辯系爭建物為訴外人統一超商公司所有云云，無非以台中高分院98年度上字第194號民事確定判決為據，且依該判決所示，已列為兩造不爭執事項；

再依據訴外人張鴻文與統一超商於民國95年2 月22日簽訂之「土地租賃預約書」第4條約定，及張鴻文與統一超商公司於95年4月4日簽訂之「房屋租賃契約」，足證訴外人張鴻文將系爭土地出租予統一超商公司後，由統一超商公司興建系爭建物，並經營超商之事實，系爭建物所有權屬於統一超商公司而與原告無關云云為據。

然查，原告並非台中高分院98年度上字第194 號民事事件之當事人，縱該案件中之當事人將系爭建物系屬統一超商所有乙節列為不爭執事項，該確定判決之拘束力並不及於原告。

再訴外人張鴻文與統一超商簽署之「土地租賃預約書」及「房屋租賃契約」係渠等之約定，原告亦非契約當事人，故該契約約定，不足以拘束原告，亦不足以認定系爭建物即非原告所有。

⒉被告並以原告與統一超商公司簽訂之「特許經營契約書」之約定為據，抗辯縱原告有支出系爭建物之相關費用，依上揭契約約定，原告顯受統一超商公司之指示、指導而經營該超商，或支出經營商店所需人力、物力，而為統一超商之占有輔助人，無法據以認定原告為系爭建物之所有權人云云。

然查，原告與統一超商公司簽訂之「特許經營契約書」只是在約定有關經商商店之方式，並未約定系爭建物之所有權歸屬，是原告與統一超商公司簽署之「特許經營契約書」，並無法為系爭建物係屬統一超商公司之依據。

被告僅以上開「特許經營契約書」約定原告應受統一超商公司指示經營超商，為原告係屬統一超商公司之占有輔助人云云，自無可採。

二、被告則以：㈠系爭20地號（重測前為大湖鄉○○段1-21地號）、系爭16地號（重測前為大湖鄉○○段1-21地號）土地上之系爭建物確為訴外人（強制執行債務人）統一超商公司所有，業經台中高分院98年度上字第194 號民事確定判決認定在案，並列為兩造不爭執事實。

㈡再者，依據訴外人張鴻文與統一超商公司於95年2 月22 日簽訂之「土地租賃預約書」第四條、特別約定事項約定「1.建物施工之費用包含建物草圖費用由乙方負擔，且建造成本歸入乙方作8 年攤提。」

，以及張鴻文與統一超商公司於95年4 月4 日簽訂之「房屋租賃契約」（按：實際上張鴻文係出租土地），足證訴外人張鴻文將前開二筆土地出租予統一超商公司後，由統一超商興建系爭建物並經營超商之事實，系爭建物所有權屬統一超商公司無訛，與原告無關。

另原告出資興建未必表示系爭建物所有權由原告取得，依原告所提原證16之特許經營契約書第18條第1項之約定，系爭建物所有權應屬統一超商所有，原告請求傳訊證人部分，頂多證明原告出資興建，無法證明原告為系爭建物的所有權人。

㈢另由以下證人證述，足認系爭建物所有權確屬統一超商公司無訛：⒈證人湯茂揚100 年6 月27日證述：「鐵皮搭建都是我做的，外牆二丁掛也是我做的，原本是空地，整個是我搭建起來的。」

；

「（問：草圖誰給你的？草圖是否可看出是超商？）陳楚鎮給我的。

上面只是註明長、寬、高、材質而已，用途我不知道。」

。

⒉證人楊銘欽100 年6 月27日證述：「（問：做哪部分？）一些配電盤、水電管線、衛浴設備、照明設備。」

；

「統一超商公司找我施作的，錢找加盟主陳楚鎮先生收。」

；

「（問：施作這些項目的品項規格，是否是統一超商指定的？）是。」

；

「（問：你施作的水電，統一超商有無給你工程圖？）他給我們一張平面圖，我們照平面圖施作。

」；

「（問：施工水電工程期間，有無人來監工？）有，統一超商會派人監工，加盟主也會來看。」

。

⒊證人歐錫明100 年6 月27日證述：「（問：誰找你去裝潢？）統一超商總公司找我去的。」

；

「（如何裝潢是否統一超商提供？）是，我們按照他們的圖施工。」

；

「（問：你作汶水的裝潢包括哪些？）有包括鋁框、玻璃、地磚，外面整理花台那些都是。」

；

「（問：你施作本件裝潢工程期間，有無人來監工？是誰？）統一超商不定時派人來，他來的目的是看我們有無照圖施工。」

。

⒋證人葉釗呈100 年6 月27日證述：「（問：你的公司是否跟統一超商有配合？）是。」

；

「（問：安裝冷氣、冰箱是否依統一超商的施工圖樣施作？）是。」

；

「（問：施工過程中，有無人來監工及驗收？）有。

統一超商及陳先生。」

。

⒌證人徐新明100 年6 月27日證述：「（問：安裝監視器，有無人來監工及驗收？）有。

統一超商及陳先生。」

。

⒍證人彭啟昌100 年7 月26日證述：「（問：合約書第11頁第18條第1項，是否統一超商的加盟店都是同樣的約定）是。」

。

⒎由前開證人之證述，可認建造系爭超商建物之協力廠商施工時均須依據統一超商的施工圖樣按圖施工，工程中及驗收事宜也均有統一超商人員參與，施工項目、規格，均需按統一超商之規格標準施作，處處均有統一超商人員參與其中，足證系爭建物所有權確屬統一超商公司所有。

縱認相關施工費用由原告所支付，然不代表原告即取得系爭超商建物之所有權（理由詳下述），另證人彭啟昌否認建物所有權屬統一超商所有，顯與其他證人所述不符，證人彭啟昌之證詞顯不可採。

㈣觀諸原告與統一超商公司簽訂之「特許經營契約書」開宗明義即載明：「A、乙方（即原告）願意接受甲方（即統一超商公司）之委託經營統一超商店，並願提供經營該店所必需之人力、物力、接受甲方制定之統一超商管理規章（以下簡稱管理規章）約束及接受甲方之指導，來經營統一商店。

B、乙方願意派遣職員接受甲方之特殊經營訓練，以達成有效管理甲方所委託指定之統一商店之業務，並維持該店之銷售服務品質。」

。

承上，該特許經營契約第18條更載明：「1.甲方（即統一超商公司）擁有該指定店內包括招牌、生財設備、店鋪、用品、商品、商標、經營統一超商之技術等之所有權及使用權。

2.乙方（即原告）應以善良管理人之注意義務保管全部商品、生財設備、用品、裝潢、招牌等物，並依甲方規定正常操作及保養及維修…」，更足認原告與統一超商雖為投資加盟關係，然重點係在原告如何取得經營超商營業之權利，並非以何人出資來認定系爭建物所有權之歸屬。

㈤縱認（假設語氣）原告有支出系爭建物之相關費用，惟依據前揭合約條款，合約中處處可見原告係受統一超商公司之指示、指導、約束而經營該超商，或依據統一超商經營規範而支出經營商店所需人力、物力，依民法第942條規定，原告基於與統一超商公司之特許經營契約關係，而受統一超商公司之指示而占有、使用、經營該超商建物，性質上僅為統一超商公司之占有輔助人，無法據以認定原告係超商建物所有權人。

㈥綜上所述，本件原告所提第三人異議之訴顯無理由。

並聲明：原告之訴駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：㈠假設鈞院於本訴部分認定本訴原告為系爭建物之所有權人，反訴原告主張反訴被告未經反訴原告與全體共有人之同意，於系爭土地興建如反訴聲明第一項所示之建物（即超商建物），反訴被告無權占有系爭16、20地號土地，反訴原告爰依民法第767條、第821條等規定，訴請反訴被告拆屋還地。

㈡另按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上原因，而其後已不存在者亦同」、「無權占有他人之房屋，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念」，民法第179條及最高法院61年度台上字第1695號判例分別著有明文。

復按民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，反訴被告無權占有系爭土地，亦係對反訴原告所有權之侵害，反訴原告自得請求反訴被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償。

㈢反訴被告無權占有系爭土地，依前開實務見解，可獲得相當於租金之利益，又反訴被告自95年5月起即開始興建系爭建物，占有系爭土地已歷五年以上。

反訴原告爰依民法第179條、第184條第1項前段等規定，請求反訴被告返還自反訴起訴狀繕本送達之日起回溯五年相當於租金之不當得利，及自反訴起訴狀送達翌日起算至返還系爭土地之日止，按年息百分之五計算之利息；

暨自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付反訴原告相當於租金之不當得利，金額如訴之聲明第二項所示。

㈣並聲明：⑴反訴被告應將坐落系爭20地號（重測前為大湖鄉○○段1-21地號），如苗栗縣大湖地政事務所測量成果圖所示編號A1部分面積159.03平方公尺、編號C1部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4. 09平方公尺之地上物拆除，將前開土地返還反訴原告及其他全體共有人。

⑵反訴被告應將坐落系爭16地號（重測前為大湖鄉○○段1-34地號）地號土地，如苗栗縣大湖地政事務所測量成果圖所示編號A2部分面積110.39平方公尺、編號B1部分面積7.68平方公尺之地上物拆除，將前開土地返還反訴原告。

⑶反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）19,931元及自反訴狀繕本送達翌日即100年6 月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

暨自反訴狀繕本送達翌日起算至返還前項所示土地之日止，按月給付反訴原告407元。

⑷第一、二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：㈠查原告即反訴被告占有系爭16地號土地，如附圖一所示編號A1部分面積159.03平方公尺、編號C1部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4.09平方公尺權源係因訴外人統一超商公司與訴外人張鴻文訂有土地租賃預約書，而統一超商公司則將其承租之之土地借予原告使用，是原告係屬有權占有。

㈡再另案即台中高分院98年度上字第194 號民事判決雖認定：系爭16地號土地未有分管協議，張鴻文占有該土地並出租與統一超商公司，自屬無權占有；

另統一超商公司雖與張鴻文訂定租賃契約，承租系爭土地供作經營便利商店使用，惟張鴻文並無使用系爭16地號土地之合法權源，是統一超商公司自不得以該租賃契約對抗反訴原告云云，然張鴻文日前業以前揭判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」

為由，向台中高分院提起再審，並經台中高分院以100 年度再字第4 號受理在案，是如張鴻文就該再審訴訟事件獲勝訴判決，張鴻文及統一超商公司占有該土地，即屬有權占有，則反訴被告之占有權源自屬合法。

㈢並聲明：⑴反訴原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。

⑵若受不利益之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免假執行。

參、法院之判斷：

一、本件台中高分院98年度上字第194 號確定判決主文第2 、3項分別為：「被上訴人統一超商股份有限公司應將坐落苗栗縣大湖鄉○○○段20號（重測前為大湖鄉○○段1-21號）、大湖鄉○○○段16號（重測前為大湖鄉○○段1-34號）地號土地，如附圖一所示編號Ａ１部分面積159.03平方公尺、編號Ａ２部分面積110.39平方公尺、編號Ｂ１部分面積7.68平方公尺、編號Ｃ１部分面積7.18平方公尺、編號Ｃ２部分面積4. 09 平方公尺之地上物拆除；

被上訴人統一超商股份有限公司、張鴻文應將該部分土地返還予上訴人及其他共有人。」

、「被上訴人張鴻文應給付上訴人新台幣壹佰壹拾貳萬參仟捌佰陸拾參元，暨自民國98年11月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」

。

被告即反訴原告嗣執台中高分院98年度上字第194 號確定判決聲請對訴外人統一超商公司及訴外人張鴻文強制執行，經本院以99年度司執字第19527 號拆屋還地強制執行事件受理，目前尚在強制執行進行中。

系爭20地號土地為反訴原告與訴外人張鴻文、張鴻琳、張鴻滿等4 人所共有，反訴原告應有部分3 分之1 、張鴻文應有部分3 分之1 、張鴻琳應有部分7053分之139 、張鴻滿應有部分7053分之2212。

系爭16地號土地全部現為反訴原告所有。

統一超商公司於95年4 月4 日與訴外人張鴻文簽訂如本院卷第51至54頁之房屋租賃契約書（即本院96年度訴字第295 號民事卷第35至41頁之房屋租賃契約書），原告就系爭20、16地號土地並未簽訂任何租賃契約，統一超商公司與張鴻文曾簽訂如卷第49、50頁之土地租賃預約書。

另原告與統一超商公司簽訂如卷第86至117 頁所示之特許經營契約書等情，為兩造所不爭執，並有上開台中高分院98年度上字第194 號民事判決（詳卷第34至46頁）、土地登記謄本（詳卷第248 至250 頁）、房屋租賃契約書（卷第51至54頁）、土地租賃預約書（卷第49、50頁）、特許經營契約書（卷第86至117 頁）等件附卷可憑，且經本院依職權調取本院96年度訴字第295 號、台中高分院98年度上字第194 號民事卷宗查閱無訛，堪信為真實。

二、按依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。

又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，而非依法律行為而取得者，如自己出資建築房屋而原始取得其所有權，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權原因必須有相當證明，否則即無從認為有所有權存在。

本件原告主張系爭建物係原告出資委託他人興建之未辦保存登記之建物，原告為系爭建物之所有權人等情，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則依前揭說明，原告自應就系爭建物為其出資興建而原始取得所有權之事實，負舉證證明之責。

經查，原告主張系爭建物之主體建物鐵皮之搭建、門市○○○段二丁掛內部之磚牆、室內混凝土地板、全部室內磁磚地板、騎樓磁磚地板、外牆二丁掛、鋁框、玻璃、室內裝潢、花台、廁所水泥施工及貼磁磚、系爭建物內部所有水電設施（包含廁所內部馬桶及小便斗材料）、監視器之購買及安裝、冷氣及冰箱之購買安裝、廣告招牌安裝（包含廣告招牌鐵架及燈具安裝）及自動門之安裝等，均由其出資及委由訴外人湯茂揚等人施作等情，固據提出統一發票（詳卷第63至65頁、第78至85頁）、照片（詳卷第67、68 頁 、第76、77頁）、加盟店委託工程合約書（詳卷第69至75 頁 ）等件為證，並聲請訊問證人湯茂揚、歐錫明、楊銘欽、葉釗呈、徐新明及彭啟昌。

惟查：㈠原告與統一超商公司曾簽訂如卷第86至117 頁所示之特許經營契約書等情，為兩造所不爭執，有如前述。

而依該特許經營契約書開宗明義即載明：「A 、乙方（即原告）願意接受甲方（即統一超商公司）之委託經營統一超商店，並願提供經營該店所必需之人力、物力、接受甲方制定之統一超商管理規章（以下簡稱管理規章）約束及接受甲方之指導，來經營統一商店。

B 、乙方願意派遣職員接受甲方之特殊經營訓練，以達成有效管理甲方所委託指定之統一商店之業務，並維持該店之銷售服務品質。」

。

另依該特許經營契約書第18條約定：「⒈甲方（即統一超商公司）擁有該指定店內包括招牌、生財設備、店鋪、用品、商品、商標、經營統一超商之技術等之所有權及使用權。

⒉乙方（即原告）應以善良管理人之注意義務保管全部商品、生財設備、用品、裝潢、招牌等物，並依甲方規定正常操作及保養及維修，使其經常保持良好之狀態，如乙方怠於前述項目之保養及維修，甲方得逕行保養及維修，其費用由乙方負擔，乙方不得異議。

⒊有關該店內之設備詳細財產清冊，辦法如附錄肆，其維修義務依管理規章之規定執行維修。

⒋乙方如未經甲方書面同意，不得任意增加、變換、損毀店內外設備、設施及商品陳列或停止使用甲方規定之設備、設施或借予、轉讓他人使用，或將設備、用品或商品、設定擔保物權予他人。

乙方違反前三項之規定，不論是否導致該統一超商店生財設備、用品、商品發生部份或全部變質、毀損、滅失，或遭第三人聲請強制執行程序，乙方均應負損害賠償之責。

…」，而依該特許經營契約書附錄肆財產清冊辦法載明：「茲依據甲乙雙方加盟契約書第十八條第三項制定本財產清冊辦法。

鑑於甲乙雙方之加盟契約，甲方於加盟期間提供該店財產清冊（以下簡稱該清冊）所載營業必需之財產予乙方使用，且雙方確認：⒈該清冊所載之財產（以下簡稱該財產），皆處於可用狀態。

⒉該財產為甲方所擁有，甲方有權逕行依實際需要收回、出售或設定擔保物權，非經甲方同意，乙方不得將該財產之全部或部分搬移出該店。

⒊該財產係甲方提供乙方受託經營之門市使用，乙方應以善良管理人之義務看管及操作該財產…」，有兩造所不爭執之前開特許經營契約書在卷可按（詳卷第86至117 頁）。

則依原告與統一超商公司所訂特許經營契約書之上開約定觀之，原告與統一超商公司就原告於系爭建物經營統一超商店之店內招牌、生財設備、店鋪、用品、商品、商標、經營統一超商之技術等，已特別約定由統一超商公司擁有所有權及使用權，原告僅係受統一超商公司之委託於該處經營統一超商店而已。

是縱認系爭建物於興建當時，原告確有依其與統一超商公司間之前開特許經營契約書之約定就系爭建物之興建而為出資，惟原告既與統一超商公司約定興建完成之系爭建物屬統一超商公司所有，有如前述，則自難僅憑證人湯茂揚、楊銘欽、歐錫銘、葉釗呈、徐新明等到庭證稱渠等就系爭建物所施作之工程款係由原告給付等語（詳卷第142 至153 頁），及原告所提前揭統一發票（詳卷第63至65頁、第78至85頁）、照片（詳卷第67、68頁、第76、77頁）等，即謂系爭建物係由原告出資興建而原始取得所有權。

況證人楊銘欽、歐錫銘、葉釗呈、徐新明等到庭證稱係統一超商公司找渠等去施作，渠等係依統一超商公司所給之施工圖施作，統一超商公司於施工期間會派人監工，統一超商公司亦會派人驗收等語（詳卷第142 至153 頁），且依原告所提加盟店委託工程合約書（詳卷第69至75頁）亦載明工程名稱為統一超商新雪霸門市，工程範圍依統一超商公司工程部所訂估價單內之各項規定及工程設計圖樣辦理，工程材料應依統一超商公司之施工圖樣、圖說及估價單之各項規格，工程總價以統一超商公司監工依其公司單價驗收核可之價格及數量為準，工程完工應經由統一超商公司驗收等約定。

則依前揭證人之上開證述，及原告所提加盟店委託工程合約書所載，系爭建物之協力廠商施作時，既須依據統一超商公司之施工圖樣按圖施工，工程中之監工及完工之驗收，亦均由統一超商公司派員參與，益足徵系爭建物所有權確屬統一超商公司所有。

㈡另依訴外人張鴻文與統一超商公司於95年2 月22日簽訂之「土地租賃預約書」第四條特別約定事項約定：「⒈建物施工之費用包含建物草圖費用由乙方（即統一超商公司）負擔，且建造成本歸入乙方作8 年攤提。

…⒋若由乙方認可之第三人加盟本門市，則甲方（即張鴻文）同意由該第三人承受一切屬於乙方之權利及義務。

⒌租期屆滿後，建物歸甲方所有（或是拆屋還地，視當時甲方的需求），除非甲方收回自用或改建，則乙方享有優先承租權繼續經營統一超商。

…」（詳卷第49、50頁），以及張鴻文與統一超商公司於95年4 月4 日簽訂之「房屋租賃契約」所載（詳卷第51至54頁），亦足證原告與統一超商公司確係約定系爭建物所有權屬統一超商公司所有之事實，否則統一超商公司無權與張鴻文於前開土地租賃預約書第四條特別約定事項第⒌點約定租期屆滿後，系爭建物歸張鴻文所有，或是依張鴻文之需求，由統一超商公司拆除系爭建物返還土地予張鴻文。

另參以本院96年度訴字第295 號拆屋還地事件，訴外人張加基於96年7 月13日具狀以訴外人統一超商公司所興建之系爭建物無權占用系爭2 筆土地為由，起訴請求統一超商公司應將系爭建物拆除並返還土地與張加基及其他共有人，於本院96年度訴字第295號拆屋還地事件審理中及嗣後於台中高分院98年度上字第194 號拆屋還地事件審理中，統一超商公司均主張系爭建物為其所興建及所有，業據本院依職權調取本院96年度訴字第295 號及台中高分院98年度上字第194 號民事卷宗查閱無訛。

而自本院96年度訴字第295 號拆屋還地事件起訴起，至台中高分院98年度上字第194 號民事判決確定後，迄至目前，原告均在系爭建物所在經營統一超商店，原告對本院96年度訴字第295 號及台中高分院98年度上字第194 號民事事件之審理過程實難委為不知。

而原告對統一超商公司於前揭訴訟主張系爭建物為其所興建及所有之事實，始終無何異議，尤足證原告確與統一超商公司約定系爭建物之所有權屬統一超商公司所有無訛。

至證人即統一超商公司員工彭啟昌雖到庭證稱系爭建物為原告所建及所有等語（詳卷第191 至193 頁），惟證人彭啟昌所為證詞核與前開特許經營契約書、土地租賃預約書及房屋租賃契約所為約定不符，應無可採。

㈢綜上，原告主張系爭建物為其所出資興建，系爭建物為其所有云云，應非可採。

被告所辯系爭建物為統一超商公司所有等情，應堪採信。

三、次按強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。

占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，最高法院著有44年台上字第721 號判例意旨可參。

本件系爭建物既非原告所有，有如前述，則原告依強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，請求撤銷本院99年度司執字第19527 號強制執行事件，對系爭20地號（重測前為大湖鄉○○段1-21號）、系爭16地號（重測前為大湖鄉○○段1-34號）土地，如其起訴狀附圖一所示編號A1部分面積159.03平方公尺、編號A2部分面積110.39平方公尺、編號B1部分面積7.68平方公尺、編號C1部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4.09平方公尺所為之強制執行程序，自屬無據，應予駁回。

四、本件系爭建物為統一超商公司所有，並非被告所有，已如前述，則反訴原告主張系爭建物為反訴被告所有，應非可採。

從而，反訴原告主張反訴被告所有之系爭建物無權占有系爭16、20地號土地，依民法第767條、第821條等規定，訴請⑴反訴被告應將坐落系爭20地號（重測前為大湖鄉○○段1-21地號），如苗栗縣大湖地政事務所測量成果圖所示編號A1部分面積159.03平方公尺、編號C1部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4. 09 平方公尺之地上物拆除，將前開土地返還反訴原告及其他全體共有人。

⑵反訴被告應將坐落系爭16地號（重測前為大湖鄉○○段1-34地號）地號土地，如苗栗縣大湖地政事務所測量成果圖所示編號A2部分面積110.39平方公尺、編號B1部分面積7.68平方公尺之地上物拆除，將前開土地返還反訴原告，及依民法第179條、第184條第1項前段等規定，請求反訴被告應給付反訴原告19,931元及自反訴狀繕本送達翌日即100 年6 月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

暨自反訴狀繕本送達翌日起算至返還前項所示土地之日止，按月給付反訴原告407 元云云，於法均屬無據，均應予以駁回。

又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本院前開判斷不生影響，爰均不再予逐一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事庭法 官 王萬金
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉佩蓁
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日