臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,102,訴,534,20150811,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第534號
原 告 彭正桾
訴訟代理人 何邦超律師
複 代理人 何曜任律師
邱瓊琴
參 加 人 林柏瀚
訴訟代理人 劉玉津律師
被 告 徐七妹
訴訟代理人 黃文崇律師
複 代理人 歐嘉文律師
陳思成律師
被 告 張玉霞
上列當事人間因請求確認通行權存在事件，本院於民國104 年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位之訴駁回。

確認原告就被告徐七妹所有坐落苗栗縣三義鄉○○○段○○○○○○○地號土地，如附圖所示位置，面積一九五平方公尺土地有通行權存在。

被告徐七妹於前項原告具有通行權範圍內，應容忍原告鋪設水泥道路並通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。

訴訟費用由被告徐七妹負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同）50萬元以下者，適用民事訴訟法第三章所定之簡易程序；

不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之；

不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意；

同一地方法院適用簡易程序審理之事件，其事務分配辦法由司法院定之，民事訴訟法第427條第1項、第3項、第4項、第427條之1 定有明文。

另簡易事件因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬於民事訴訟法第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，承辦法官應以裁定改用通常訴訟程序，並將該簡易事件報結後改分為通常訴訟事件，由原法官依通常訴訟程序繼續審理，此為同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第7條第1項所明定。

又按鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，參照民事訴訟法第77條之5 規定之法意，鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通行權之人為原告，應以其土地因通行鄰地所增價額為準；

如否認通行權之人為原告，則以其土地因被通行所減價額為準（最高法院78年臺抗字第355 號判例意旨參照）。

本件原告彭正桾起訴時請求確認就被告徐七妹土地面積約2,000平方公尺範圍內之土地有通行權，並主張其訴訟標的價額為38萬元（經本院分為101 年度苗簡字第508 號），嗣於民國102 年6 月26日（以本院收文為準，參見本院卷一第87頁），更正上開通行被告徐七妹土地範圍之面積為807.01平方公尺（473.01平方公尺+334平方公尺），並追加張玉霞為被告，訴請對被告張玉霞所有坐落苗栗縣三義鄉○○○段000000地號土地（下稱系爭140-76地號土地）亦有通行權存在（通行面積84.12 平方公尺），惟未提出任何足以證明其土地因通行被告徐七妹等2 人土地後，因此所增價額之證明，其訴訟代理人於102 年12月5 日復當庭陳稱無法計算通行之利益（參見同上卷第167 頁），堪認本件訴訟標的價額乃屬無法核定，應依民事訴訟法第77條之12規定核為165 萬元。

又被告徐七妹復就本件不應適用簡易訴訟程序為抗辯（參見同上卷第40頁）。

是本院乃裁定改用通常訴訟程序審理，合先敘明。

二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。

原告起訴時僅以徐七妹為被告，請求通行被告徐七妹所有坐落苗栗縣三義鄉○○○段0000000 地號土地（下稱系爭140-380 地號土地），嗣經本院會同兩造履勘現場，並委請苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱銅鑼地政事務所）測量後，其發覺請求通行之範圍，尚包含張玉霞所有之系爭140-76地號土地，乃於102 年6 月26日，以民事辯論意旨狀追加張玉霞為被告，同時請求確認對被告張玉霞所有系爭140-76地號土地亦有通行權存在（參見本院卷一第87頁），而該書狀於同年7 月5 日送達被告張玉霞，有本院送達證書在卷可憑（參見同上卷第146之1 頁），被告張玉霞於同年12月5 日到庭，其對原告追加其為當事人並無異議，且為本案言詞辯論，亦有當日言詞辯論筆錄在卷可憑（參見同上卷第165 至170頁），是依前開規定，原告就被告張玉霞部分之追加，於法並無不合，應予准許。

三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告起訴時，就被告徐七妹部分，請求確認其就系爭140-380 地號土地有如民事起訴狀附圖所示面積約2,000 平方公尺土地（寬約4.5 公尺，長約400 公尺，下稱系爭通道）通行權存在，嗣於本院履勘現場並委請銅鑼地政事務所為測量後，其以前開民事辯論意旨狀，就被告徐七妹部分聲明，變更為請求確認就系爭140-380 地號土地有如銅鑼地政事務所102 年5 月20日之土地複丈成果圖（下稱102 年5 月20日土地複丈成果圖）代號140-380 （3 ）所示面積473.01平方公尺土地，代號140-380 （1 ）所示面積334 平方公尺土地有通行權存在。

核原告上開變更，僅就其通行方案位置及面積於測量後予以更正，依前所述，非訴之變更，合先敘明。

四、復按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。

原告訴請通行被告徐七妹等2 人土地，惟被告徐七妹等2 人抗辯原告應通行參加人林柏瀚土地，參加人具狀聲明參加訴訟並以言詞陳明輔助原告（見本院卷二第107頁、第110 頁），經核參加人為通行方案之一所經路線土地所有權人，就本件具有法律上利害關係，揆諸前開規定，應予准許。

五、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；

確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。

是確認之訴之提起，以法律關係基礎事實之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條第1項之規定提起確認之訴。

原告主張其土地為袋地，前均經由被告徐七妹等2 人之土地對外通行至道路，惟嗣遭被告徐七妹等2 人以鐵鍊阻礙其通行，是其就被告徐七妹等2 人土地是否具有通行權存在，既未獲被告徐七妹等2 人承認，則其就此通行權存否之法律關係，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上有確認利益存在無疑。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：

（一）陳述：原告所有坐落苗栗縣三義鄉魚藤坪段000-0000、000-0000、140-378 、000-0000、000-0000地號土地，因與公路無適宜之聯絡，30、40年來均借用被告徐七妹所有系爭140-380 地號土地之系爭通道對外通行至苗51-1縣道。

原告於99年11月10日至100 年8 月間止，委任訴外人呂明定在自己所有前開5 筆土地上鋪設水泥道路，車輛需通行被告徐七妹所有之系爭140-380 地號土地，以及被告張玉霞所有之系爭140-76地號土地，被告徐七妹乃委由被告張玉霞出面要求原告應支付3 萬元之租金，原告委請訴外人呂明定代為支付後，被告張玉霞另要求加給1 萬元，故以年租4 萬元之代價，向被告徐七妹與張玉霞（下稱被告徐七妹等2 人）承租系爭通道約2,000 平方公尺範圍土地使用。

詎被告徐七妹等2 人在原告前開5 筆土地鋪設水泥道路完成後，竟不同意原告通行系爭通道，並於102 年間在系爭通道通往苗51-1縣道道路邊緣設置鐵鍊2 道，阻止原告對外通行。

爰依民法第787條、第788條第1項等規定，請求就先位與備位聲明為審酌，下一確認兼具形成效力之判決。

（二）對被告抗辯之陳述：1.本件被告張玉霞另為魚藤坪段140-379 地號土地所有人，其魚藤坪段140-379 地號土地自77年間起，亦係經由系爭通道通行至苗51-1縣道，故原告先位通行方案對被告張玉霞亦屬有利。

2.原告之父於60年6 月11日之前，即向苗栗縣○○○○○○○段0000000 地號土地，於65年向農會購入該土地，翌年取得所有權狀，嗣於91年12月31日贈與登記與原告，並於96年及101 年分割為前開5 筆土地。

原告父子自65年間起，迄至被告徐七妹等2 人拒絕通行系爭通道前，在前開5筆土地上所種植之農作物，均係經由系爭通道運出販售，也曾將相思樹等雜木出賣與訴外人黃錦鎮經由系爭通道運出，系爭通道供原告父子及附近鄰地所有人通行已有30、40年之久。

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於103 年度偵字第1186、1291號不起訴處分書中，已明確說明系爭通道已經通行數十年，訴外人呂明定亦於偵訊時就此證述明確。

3.原告若依被告徐七妹等2 人所稱方案，由其所有之魚藤坪段000-0000地號土地，經由參加人林柏瀚所有之同地段140-362 地號土地通行，則尚需借道同地段140-159 、140-147 、140-363 、140-359 、140-360 、140-357 、140-259 、140-312 、140-880 、140-54、140-53、140 -978、140-902 、140-266 、140-57、140-245 、140 -310、140-277 地號等土地（下稱系爭農路），方能經由農苗義13、14道路通行至苗51縣道，而在系爭農路上，存有4 道管制柵欄關卡，通行顯屬困難。

況系爭農路依苗栗縣三義鄉公所（下稱三義鄉公所）回函所示，雖曾供公眾通行部分，但業因坍方中斷而改道，目前尚存者均屬私人設置，未供公眾使用，公所亦未進行養護。

原告否認曾經通行系爭農路對外聯絡，也否認被告張玉霞所主張之貝岩居農場係經由該農路對外通行。

且縱使貝岩居已開始營業亦不能證明訴外人邱必義或貝岩居之土地上有既成道路可對外通行。

4.又原告所有之魚藤坪段000-0000地號土地為林地，坡度超過45度以上，土質鬆軟，容易坍塌，開闢農路預計使用面積超過600 平方公尺，主管機關並不許其供作農路使用，故亦無法自該處通行上開農路。

5.訴外人邱必義雖於龍騰村13鄰農路改善工程中曾出具土地使用同意書，但其僅係同意土地無償供該工程使用，並非同意永久供不特定第三人通行。

況該農路所經其他土地所有權人，均未曾出具土地使用同意書。

因此，該農路自非供公眾通行之既成道路。

6.原告主張4 公尺路寬乃係依一般通行道路寬度，4.6 公尺則是基於迴轉考量，原告請求通行系爭通道乃係歷年來通行之方案。

原告開發前開5 筆土地，需申請簡易水土保持，必須由土木工程包商施作，其中怪手及混凝土車通行、施工及迴轉，至少需3.5 公尺寬度，故僅有3 公尺寬度之通行方案，並不可行。

7.本件原告雖願考量改沿系爭140-380 地號土地邊緣通行，但被告徐七妹於訴訟中，在系爭140-380 地號土地上興建鐵皮屋，致使原告無法沿系爭140-380 地號土地邊緣通行，故願以104 年2 月12日民事辯論意旨（四）狀附圖紅色螢光筆所示方案，作為本件備位通行方案。

但若被告徐七妹願意拆除鐵皮屋，則原告仍願意沿系爭140-380 地號土地土地邊緣通行。

（三）並聲明：1.先位聲明：⑴確認原告就被告徐七妹所有系爭140-380 地號土地如102年5 月20日土地複丈成果圖代號140-380 （3 ）部分所示面積473.01平方公尺土地代號140-380 （1 ）部分所示面積334 平方公尺之土地，及被告張玉霞所有系爭140-76地號土地如102 年5 月20日土地複丈成果圖代號140-76（1）部分面積84.12平方公尺之土地，有通行權存在。

⑵被告徐七妹等2 人於前項原告具通行權之土地範圍，應容忍原告鋪設水泥道路通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。

⑶訴訟費用由被告徐七妹等2 人負擔。

2.備位聲明：⑴確認原告就被告徐七妹所有系爭140-380 地號土地如民事辯論意旨（四）狀附圖紅色螢光筆所示土地，有通行權存在。

⑵被告徐七妹於前項原告具通行權之土地範圍，應容忍原告鋪設水泥道路通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。

⑶訴訟費用由被告徐七妹負擔。

二、參加人輔助原告陳稱：1.經會同被告張玉霞查看現場，認本件應可循被告徐七妹土地邊緣通行至原告土地，原告所稱坡度問題應可克服。

又依現況農作物觀察，原告並無需寬度達4.6 公尺道路之必要。

2.本件僅通行參加人魚藤坪段140-362 地號土地並不能直接通行至供公眾通行之道路，且所需較長距離，並有相當坡度，況除參加人土地外，尚須通行其他第三人土地，而依目前所見，該路徑亦無供第三人通行之情形，洵無法達到原告通行目的，顯然亦非損害最小方式。

三、被告則以：

（一）被告徐七妹部分：1.被告徐七妹否認原告30、40年來均借用系爭通道對外通行，亦否認曾在原告欲在其自有土地上修築水泥道路時，將系爭通道出租與原告。

原告多年來均係通行另端，亦即經由魚藤坪段000-0000地號土地西側連接系爭農路，通往公有之農苗義13、14道路通行至苗51縣道，並非與外界無適宜聯絡之袋地。

系爭農路雖經三義鄉公所函覆未進行養護，且為私設道路，但三義鄉公所確實於93年間發包施作龍騰村13鄰農路改良工程，可見該農路實非私設道路。

又系爭農路已係水泥道路，相較於系爭通道仍為泥土道路，原告通行系爭農路即無需再花費鋪設，而系爭農路所經土地，既已供使用通行，其所有權人所受損害自屬較少。

況系爭農路所使用土地所有權人之一即訴外人邱必義於上開工程中已出具土地使用同意書，該農路已供公眾通行之用，不因三義鄉公所怠於養護而異。

且目前現場附近亦有貝岩居經由系爭農路對外聯絡，足見系爭農路確供公眾通行。

縱認系爭農路並非供公眾通行之道路，但袋地通行權係以鄰地損害最小之方法為之，周圍土地之道路，不論是供公眾使用或私人使用，如符合損害最小方法，仍應通行該處，是本件原告應自魚藤坪段000-0000地號土地通行系爭農路。

2.被告張玉霞雖曾因原告所有魚藤坪段140-378 、000-0000及000-0000地號土地施工需要，而將土地臨時出租與訴外人呂明定，但約定施工完畢即應恢復原狀，詎原告為造成既有道路假象，竟未經被告徐七妹同意，私自以怪手在系爭土地內挖掘開路，嗣因怪手故障而終止，系爭通道實乃原告侵權之結果，並非長期租借之道路。

3.原告所指系爭通道將系爭140-380 地號土地一分為二，僅為供其使用，致使被告徐七妹損失，顯非損害最小之處。

4.又依苗栗縣政府102 年5 月6 日府農字第0000000000號、同年6 月17日府農字第0000000000號函，原告乃係計畫種植之林木與規定相差甚遠，以致無設施農路必要性及合理性，始遭縣府駁回申請，並非其所稱土地為林地，坡度超過45度以上，土質鬆軟，容易坍塌，主管機關不許其供作農路使用。

且主管機關所駁回者，乃係原告在自己所有土地內開設農路之申請，並非為外通行部分。

5.原告請求通行寬度為4.6 公尺，顯超出一般常情。

且系爭140-380 地號土地上鐵皮屋為合法建物，且有經濟價值，不論為訴訟前興建與否，均無拆除必要，原告備位聲明之通行方案，仍將系爭140-380 地號土地土地割裂，造成畸零地，亦非損害最小方式。

原告堅持其所提出之通行方案，顯屬損人不利己之權利濫用行為。

至於通行系爭140-380 地號土地邊緣之方式，將造成駁坎，實際上也是不可通行6.並聲明：⑴先位聲明部分：①原告之訴駁回；

②訴訟費用由原告負擔。

⑵備位聲明部分：①原告之訴駁回；

②訴訟費用由原告負擔。

（二）被告張玉霞除引用被告徐七妹前開抗辯外，另陳稱：1.被告張玉霞並未曾經由系爭通道對外通行，原告所述不實。

被告張玉霞雖曾收受訴外人呂明定租金，但約定用完即應恢復原狀，且該通道並未曾鋪設路面，核非道路。

2.原告整地時，其所使用之怪手乃係經由邱碧玉之土地通行，亦即自貝岩居方面農路進入，並非通過系爭140-380 、140-76地號土地，當時係由訴外人鄉代主席呂明忠與地主溝通，目前貝岩居已經開始營業，閘門均已開放，原告已可通行。

3.並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：

（一）按有袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。

袋地通行之主要目的，主要在解決袋地與公路間無適宜聯絡通行之目的，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行損害最少之處所及方法為之，且供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍，始為衡平。

（二）本件原告前開坐落苗栗縣三義鄉魚藤坪段000-0000、000-0000、140-378 、000-0000、000-0000地號土地上，無任何已有鋪設水泥或柏油路面之道路可直接與附近公路相通，有空照圖在卷可憑（參見本院卷一第21頁、第44頁、第93頁、本院卷二第125 頁），並經本院會同兩造勘驗明確，有勘驗筆錄、照片在附卷足參（參見本院卷一第53至70頁、本院卷二第37至48頁）。

而依本院履勘時所見及銅鑼地政事務所102 年5 月20日土地複丈成果圖所示，系爭通道固貫穿系爭140-380 與140 -76 地號土地，然其並無任何水泥或柏油鋪面，可知其僅為供臨時使用之通道，而非固定道路。

又縱如原告所述，系爭通道業經其父子通行數十年，且供附近土地所有權人使用，但自該通道並未與其他道路連通此節觀察，足見其即使曾供人通行，亦僅限於特定人員，而非供不特定多數人使用，核與既成道路要件不符。

再被告徐七妹等2 人所指系爭農路，其在魚藤坪段140-362 地號土地之水泥道路終點，並未與原告土地直接相接，原告所有魚藤坪段000-0000地號土地與同地段140-362 地號土地間，並無任何水泥路面，亦經本院履勘明確（參見本院卷一第70頁勘驗照片、本院卷二前開勘驗筆錄、第43頁下方、第44頁至第45頁勘驗照片）。

足見原告前開5 筆土地均無可認定為供固定通行使用之道路，以對外聯絡，均屬袋地無疑。

被告徐七妹等2 人辯稱上開5 筆土地均非袋地，尚屬無據。

（三）本件原告上開5 筆土地既為袋地，除使用周圍鄰地外，無法與公路有適宜之聯絡，則其主張袋地通行權，即非無據。

是本件即應審究其通行方式，何者為對周圍地損害最少之處所及方法。

茲就兩造所提出之通行方式，分別審究如下：1.被告徐七妹等2 人所提出通行系爭農路方案：⑴觀之前開空照圖可知在原告上開5 筆土地中，魚藤坪段000-0000地號土地以系爭140-380 地號土地與苗51-1縣道相隔，而魚藤坪段000-0000地號土地之鄰地，亦即同地段140-362 地號土地則有水泥道路路面存在。

惟連接魚藤坪段140-362 地號土地之系爭農路，其中同地段140-57、140-277 、140-310 等地號土地部分為舊農苗義13號農路，因該3 筆土地前設有鐵門管制，農路久已中斷無法供公眾通行使用，故農路已另行改道，且前開因鐵門管制中斷之路段，已不列入農路養護；

又中斷之舊農苗義13號農路分支道路所經同地段140-312 、140-880 、140-54、140-53、140-978 、140-902 、140-266 及141-245 等地號土地，應是土地所有人私設道路，中段水泥橋以後之同地段140-159、140-362 、140-147 、140-363 、140-359 、140-360、140-357 、140-259 等地號土地，則於93年間經苗栗縣政府施作「三義鄉龍騰村13鄰農路改善工程」；

但分支道路雖是公設道路，然亦因鐵門管制，公眾已無從通行；

再分支道路至末段同地段140-362 地號土地後，已無道路通行等情，有三義鄉公所103 年3 月20日義鄉觀農字第0000000000號函及附件在卷可憑（參見本院卷一第244 至249 頁）。

足見自魚藤坪段140-362 地號土地至同地段140- 277地號土地間之系爭農路，現已無法供公眾通行，而屬私設道路。

是魚藤坪段140-362 地號土地既有水泥私設道路與原告所有之同地段000-0000地號土地距離縱使甚近，然上開農路既已失供公眾通行之性質，則原告欲從該處聯絡至公路，自必穿越系爭農路沿途20筆私人土地，其通行鄰地而達公路之距離與面積，顯較由魚藤坪段000-0000地號土地處通行系爭140-380 地號土地為鉅，其非為對周圍地損害最少之處所及方法，昭然甚明。

⑵被告徐七妹等2 人雖提出貝岩居網路地圖，以系爭農路業經開放通行為辯。

然貝岩居至可供公眾任意通行之公路間，其道路所屬土地所有權人是否同意消費大眾通行至貝岩居，並無法改變該路段仍為私設道路之性質（尚不符通行時間已不復記憶之既成道路要件），況原告魚藤坪段000-0000地號土地至貝岩居間，尚有距離甚長之私人道路，並未因貝岩居開始營業而同意他人通行。

是被告徐七妹等2人認原告應通行系爭農路以達公路之方案，尚不足採。

2.原告先位聲明方案：⑴原告先位聲明請求通行位於系爭140-380 與140-76地號土地之系爭通道。

此一方案路面雖屬寬敞而有利於原告，但依102 年5 月20日土地複丈成果圖所示（參見本院卷一第74頁），該方案顯然將被告徐七妹等2 人所有之系爭140-380與140-76地號土地割裂，其中系爭140-380 地號土地不僅因此遭分隔為兩區（如加上苗51-1縣道阻隔，則實際上恐遭分隔為四區），且在通道連接苗51-1縣道處，與鄰地即同地段140-354 地號間，亦形成不易利用之狹長地形；

而系爭140-76地號土地則遭上開通道占用大半面積，且在通道以外範圍，均形成無法利用之畸零地。

足見此一方案顯非對系爭140-380 、140-76地號土地損害最小方案。

⑵原告雖主張系爭通道已供通行數十年，對被告徐七妹等2人並無不利。

然系爭通道顯非既成道路，已如前述，是縱原告確實通行該處已久，亦不因此改變該通道對系爭140-380、140-76地號土地有重大損害之本質。

原告以此理由請求通行系爭通道，核屬無據。

3.原告備位聲明方案：原告以被告徐七妹在系爭140-380 地號土地興建鐵皮屋，故備位請求通行系爭140-380 地號土地如民事辯論意旨（四）狀附圖紅色螢光筆所示土地（參見本院卷二第134 頁）。

然依本院104 年4 月8 日履勘時所見，自上開鐵皮屋大門向苗51-1縣道方向觀察，右側有泥土小徑可直接通行至原告魚藤坪段000-0000地號土地，該小徑沿線坡度不大，小徑旁為斜坡，鐵皮屋左側則為雜木叢生之斜坡（參見同上卷第162 至175 頁勘驗筆錄、勘驗照片）。

經以上開勘驗結果與原告備位方案相比較，可知原告備位方案雖已不再通行系爭140-76地號土地，但仍將系爭140-380 地號土地割裂分區，且在系爭140-380 地號土地與鄰地140-354 地號間，形成面積更大且長度更長之不易利用狹長地形。

更遑論該方案所欲通行之鐵皮屋左側，其坡度遠較該屋右側為大（參見前開勘驗照片），倘欲修築道路通行，勢必得開挖土壤以降低坡度，不僅花費鉅大，且有招致水土流失之風險。

故原告所主張之備位通行方案，亦非妥適。

4.本院依職權擬定方案：⑴被告徐七妹座落系爭140-380 地號土地之上開鐵皮屋，其屋簷至該基地與鄰地140-354 地號土地經界線間寬度，最少仍有3 公尺乙節，業經本院委請銅鑼地政事務所測量明確，有該所104 年4 月8 日土地複丈成果圖在卷可憑（參見本院卷二第177 頁）。

又一般1.5 噸小貨車之車寬為1.475 公尺，框式油壓傾卸半拖車之寬度亦僅有2.5 公尺，並有車輛形式規格網路列印資料附卷足參（參見同上卷第195 至198 頁）。

再經委請銅鑼地政事務所沿系爭140-380 與140-354 地號土地經界線，製作面寬3 公尺，連結苗51-1縣道之道路通行方案，其使用系爭140-380 地號土地面積僅有195 平方公尺，且為距離最短之方案，有銅鑼地政事務所104 年5 月28日土地複丈成果圖（下稱附圖）附卷可按。

本院審酌如附圖所示通行方案，其與公路距離最短，使用面積最小，且可最大限度保全被告徐七妹所有系爭140-380 地號土地土地完整，並酌參原告欲以前開土地為農林使用之目的，認如附圖所示位置，寬度3 公尺，無重大彎道之通行方案，已足供原告通行並對前開5 筆土地為適當利用，且對被告徐七妹系爭140-380 地號土地亦屬損害最小，而堪採行。

⑵原告雖以其通行後需進行土木工程，其中怪手及混凝土車通行、施工及迴轉，至少需3.5 公尺寬度為辯。

被告徐七妹等2 人亦以通行前開方案需設立駁坎，認耗資過大為辯。

惟依原告所提出之車輛資料所示（參見本院卷二第263至266 頁），其中中型怪手履帶寬度為2.49公尺，運轉時全寬為2.5 公尺，混凝土車全寬則為2.49公尺，足見該等車輛通行於前開方案之道路上，仍有50公分之寬度，並不生安全疑慮。

且依前開通行方案所示，該方案道路並無重大彎曲，是原告所陳上開工程車輛通過系爭140-380 地號土地時，顯無任何迴轉或轉彎之必要，原告主張工程車輛在該道路上有迴轉必要，實乏事實依據。

縱認原告欲以上開中型怪手及混凝土車構築前開通行方案之駁坎，而有迴轉之必要，然其本可先在苗51-1縣道入口處迴轉，再以倒車方式進入現場，或在鐵皮屋以外，較為寬廣之區域，調整車輛方向後，移動挖臂或以管線連接之方式為之，甚至改以小型怪手或規模較小之混凝土車施工，洵無僅為其一時施工便利，而擴大對被告徐七妹土地損害之理。

原告就此所辯，尚難遽採。

又前開通行方案原有之泥土道路平緩，其旁斜坡亦非陡峻，原告僅需在該道路邊緣斜坡沿途樹立支柱，架以模版灌漿，即可順利建造駁坎，工程洵非艱鉅，且此為原告通行被告徐七妹土地之成本，核非被告徐七妹等2 人所需支出，是被告徐七妹等2 人以此為辯，亦難認有據。

（四）從而，本件原告請求通行被告徐七妹所有系爭140-380 地號土地雖有理由，但其所主張之先位及備位通行方案，以及被告徐七妹等2 人所抗辯之通行方案，均非對周圍鄰地損害最少之處所及方法，而應以本院依職權所擬定如附圖所示位置及面積之通行方案為可採。

（五）另按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。

故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止。

本件原告對被告徐七妹所有系爭140-380 地號土地如附圖方案所示土地既有通行權存在，被告徐七妹依法自有容忍原告通行之義務，則原告請求被告徐七妹在前開通行權範圍內，容忍其鋪設道路並通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，亦有理由。

五、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年臺上字第787 號判例意旨參照）。

從而，本件原告請求通行被告徐七妹等2 人所有系爭140 -380、140-76地號土地系爭通道之先位聲明無理由，已如前述，自應將其先位之訴駁回。

六、再按法院對於民法第787條第2項周圍地損害最少之處所及方法之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。

有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。

法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係周圍地損害最少之處所及方法，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35至37頁參照）。

是原告本於民法第787條、第788條第1項袋地通行權之法律關係，備位聲明請求確認其就被告徐七妹所有系爭140-380 地號土地有通行權存在，被告徐七妹應容忍其在前開通行權範圍內，容忍其鋪設道路並通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，既均有理由，應予准許，本院自應依職權審酌其通行範圍及方法，酌定上開適當之方案，爰判決如主文。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，並此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 梁晉嘉
附圖：
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
以上正本係照原本作成。
書記官 林佩萱
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日