臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,102,重訴,72,20140501,2

臺灣苗栗地方法院民事裁定 102年度重訴字第72號
原 告 正昕鐵工廠股份有限公司
特別代理人 廖振傑
訴訟代理人 江錫麒律師
被 告 陳心慧
訴訟代理人 李添興律師
複代理人 吳孟育律師
被 告 林于仕
林玉書
林于正
林育萱
林家慧
上列當事人間返還不當得利事件，原告之聲請為原告選任特別代理人，本院裁定如下：

主 文

選任廖振傑為本院102 年度重訴字第72號返還不當得利事件原告之特別代理人。

理 由

一、本件原告原以林于仕為其法定代理人代表原告公司，並依不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權、繼承之法律關係對被告陳心慧、林于仕、林玉書、林于正、林育萱、林家慧請求帶連給付，其訴訟標的對於被告須合一確定。

原告雖於民國102 年12月13日具狀撤回對於被告林于仕、林玉書、林于正、林育萱、林家慧之一部訴訟，惟依最高法院89年臺上字第945 號民事裁判所揭示：「訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定者，原告對於部分被告撤回起訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於全體，如已得被告全體同意，原告之訴即因撤回而終結，法院不得更為裁判，此為法院應依職權調查之事項，不因原告誤認其訴訟標的並非必須合一確定，而影響其撤回起訴之效果。」

等意旨，須全體被告均同意原告撤回，始生全部撤回之效力，無法因一部撤回而生一部撤回之效力。

且被告林于仕、林玉書、林于正、林育萱、林家慧復於102 年12月25日具狀聲明不同意原告撤回起訴。

是本件所繫屬之被告，仍為被告陳心慧、林于仕、林玉書、林于正、林育萱、林家慧全體。

二、按「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。」

公司法第213條定有明文，稽其立法目的，無非在避免礙於情誼或有循私之舉。

而依其立法目的，其訴之原因事實無論係基於董事資格而發生，或其事由基於個人資格所生之場合，均有礙於情誼或有循私之虞，故公司法第213條之規定，其適用應不限於依公司法第212條規定對董事所提起之訴訟，最高法院98年臺抗字第844 號民事裁判亦揭示：「按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條定有明文。

所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內。」

等意旨( 最高法院民事裁判書彙編第59期330-332 頁) 可供參照。

查本件係由原告公司之董事長林于任代表原告公司對該公司之董事林于仕、林于正訴訟，此參照起訴狀及原告公司變更登記表自明，並非由監察人或原告公司股東會另選任之人代表原告公司，依前開規定，自有未合，而本件訴訟於被告間，復須合一確定，已如前述，依民事訴訟法第56條第1項第2款所定：「他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。」

之規定，應亦不得由具有原告公司董事身分之林于仕代表原告公司對被告陳心慧、林玉書、林育萱、林家慧訴訟，以免其效力依民事訴訟法第56條第1項第2款規定及於被告林于仕、林于正之結果，造成原告公司董事之訴訟行為仍對其公司之董事生發生效力之情形，是本件原告公司之董事長林于仕應不得以法定代理人之地位代表原告公司對被告陳心慧、林于仕、林玉書、林于正、林育萱、林家慧訴訟。

復按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。

但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」

民法第106條亦規定甚明。

最高法院65年臺上第840 號民事判例並揭示：「民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用。」

等意旨。

依此規定之精神，原告公司之董事長林于仕亦不得以法定代理人之地位代表原告公司對自己起訴，而本件既應適用民事訴訟法第56條第1項第2款所定：「他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。

」之規定，自不得由林于仕代表原告公司對被告陳心慧、林玉書、林育萱、林家慧、林于正訴訟，以免其效力及於被告林于仕之結果，造成林于仕代表原告公司之訴訟行為仍對被告林于仕發生效力之情形。

基於以上所述，林于仕不得以原告公司法定代理人之地位代原告公司對於被告陳心慧、林于仕、林玉書、林于正、林育萱、林家慧提起本件訴訟。

另原告公司之監察人為被告林玉書，有被告公司變更登記表為憑，參照上開說明，亦不得由被告林玉書代理原告公司對於本件被告起訴。

三、按「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」

、「無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」

，民事訴訟法第51條第1項、第2項定有明文。

本件原告公司核屬於無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權之情形，原告聲請本院選任特別代理人，係屬有據。

查廖振傑係原告公司之業務經理，並願擔任本件原告之特別代理人，業據其於本件言詞辯論時陳明在卷，應適任為原告之特別代理人，本院爰裁定選任其為本件原告之特別代理人。

四、依民事訴訟法第51條第1項、第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
民事第一庭 法 官 羅 永 安
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
書記官 張 哲 豪
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日