臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,104,小上,6,20150519,1

臺灣苗栗地方法院民事裁定 104年度小上字第6號
上 訴 人 陳德村
被上訴人 解平陽
上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國104 年2月17日本院苗栗簡易庭103 年度苗小字第141 號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明( 一) 原判決所違背之法令及其具體內容。

( 二) 依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

此所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法；

而取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，如上訴人提起上訴，其訴狀所載僅就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規者，其上訴即自認為合法。

最高法院71年臺上字第314 號、28年上字第1515號判例均意旨可供參照。

次按上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴20日內提出理由書於原審法院，未提出者，毋庸命其補正；

上訴不合程式或已逾期間或法律上不應淮許者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第471條第1項、第444條第1項前段有明文規定，且上開規定依同法第436條之32第2項，於小額事件之上訴程序亦準用之。

二、本件上訴人對小額事件之第一審判決提起上訴，其上訴意旨略以：㈠原審判決以上訴人未完成被上訴人定作之工作，作為駁回上訴人請求之理由，惟系爭承攬須被上訴人配合始能施施作，因被上訴人故意不讓上訴人施作，上訴人始無法完成承攬工作。

㈡原審囑託臺中市建築師公會所鑑定上訴人未施作而須補正之工料價額，核屬偏高，若由上訴人實際施作，僅須所鑑定價額3 分之2 。

且鑑定報告所列之部分應修補事項業已修補。

另鑑定報告所列工地清理事項，並非施工品質瑕疵。

㈢縱依臺中市建築師公會所鑑定報告，上訴人未施作之部分，亦僅新臺幣( 下同) 4 萬5789元，上訴人原得請求之承攬報酬餘額6 萬9930扣除上開未施作部分之工料價額4 萬5789元，亦仍餘2 萬9141元，原審應准許上訴人此部分之2 萬9141元之請求。

因原審判決有上開違誤，為此具狀上訴等語。

三、經查：

㈠、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。

民法第507條定有明文。

準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之不協力，逕行課其債務不履行責任之餘地」( 參照最高法院96年度臺上字第2167號民事裁判意旨) ，故於承攬契約依民法第507條規定解除前，承攬人之完成工作之義務並未消滅，並不因定作人受領遲延而取得承攬報酬請求權，亦無僅就一部完成之工作請求一部報酬之權利。

是上訴人所稱：因被上訴人故意不讓上訴人施作，上訴人始無法完成承攬工作，且上訴人原得請求之承攬報酬餘額6 萬9930元扣除上開未施作部分之工料價額4 萬5789元，亦仍餘2 萬9141元，原審應准許上訴人此部分之2 萬9141元之請求等語。

縱其所屬實，不足以說明原審判決有何違背之法令及其具體內容，亦不足以說明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

其此部分所述，核未適法表明上訴理由。

㈡、上訴人雖另主張原審囑託臺中市建築師公會所鑑定上訴人未施作而須補正之工料價額偏高一節，惟並未就鑑定所為之方法或引用之資料有何錯誤為具體之指摘。

㈢、本件上訴意旨僅係就原審取捨證據、認定事實及適用法令之職權行使泛言指摘其為不當，未依民事訴訟法第436條之25之規定，表明原判決所違背之法令及具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款之情形，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由。

依前揭說明，本件上訴難認合法，應予駁回。

四、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28規定甚明。

查上訴人意旨固敘明：鑑定報告所列之部分應修補事項業已修補，另鑑定報告所列工地清理事項，並非施工品質瑕疵等語，然上訴人於原審並未為此部分之主張，且此部分核屬非因原法院違背法令致未能提出之新攻擊防禦方法，依上開說明，本院自不得就此部分予以審酌，附此敘明。

五、據上論結，應依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 振 富
法 官 伍 偉 華
法 官 羅 永 安
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
書記官 張 哲 豪
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日